外资并购非上市国有企业的程序（上）
作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
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一、了解本国法律对海外投资的态度
任何国家一般都有关于本国资本跨国投资的法律法规。外国投资者在中国境内进行并购首先要做的工作不是了解中国的法律，而是本国关于海外投资的法律和政策。比如，本国对海外投资的一般态度是鼓励还是限制；本国和哪些国家之间有正常的跨国投资关系和贸易关系；本国对其国内企业向海外投资是否要履行特别审批程序；并购所需外汇如何取得和带出；海外投资所得汇回国内是否有税收上的优惠；本国是否为海外投资者提供信息咨询等支持；本国是否为海外投资者提供专项保险或最终保证；本国是否为全球性或地区性投资保证机构的成员国。
二、进行外资并购主体自我评估
1．进行外资并购主体法律资格评估
并购方在启动外资并购程序之前，应该首先审查自己是否属于外资并购的并购主体。我国现行法律要求外资并购的并购方是外国投资者。何谓外国投资者？我国法律一般都按照投资者的国籍和住所进行划分。凡是没有中华人民共和国国籍或在中华人民共和国境内没有住所的自然人和法人都属于外国投资者。虽然香港、澳门和台湾属于中华人民共和国的领土，但我国的外商投资法律一直将上述地方的自然人和法人视为外国投资者。这是因为国家从历史和现实的角度出发，考虑到香港、澳门和台湾是我国的特别行政区，实行不同的社会制度，有必要对其进行特别处理。比如，1990年12月12日外经贸部发布的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第85条规定：“香港、澳门、台湾地区的公司、企业和其他经济组织或者个人以及在国外居住的中国公民在大陆设立全部资本为其所有的企业，参照本实施细则办理。”1995年9月4日外经贸部发布《中外合作经营企业法实施细则》第57条规定：“香港、澳门、台湾地区的公司、企业、其他经济组织或者个人以及在国外居住的中国公民举办企业，参照本实施细则办理。” 2003年3月7日外经贸部、国家税务总局、国家工商总局和国家外汇总局发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》第25条规定：“香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者并购境内其他地区的企业，参照本规定办理。”2002年11月4日证监会、财政部和国家经贸委联合发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》第10条规定：“向香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者转让上市公司国有股和法人股，适用本通知规定。”
此外，我们要特别注意外国投资者通过其在境内设立的外商投资企业进行并购的情形。《外国投资者并购境内企业暂行规定》第24条规定：“外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。”根据这条规定，如果外国投资者在中国境内设立的投资性公司并购境内企业的，我们也将其视为外国投资者。那是不是所有进行境内并购的外商投资企业都算外国投资者呢？这个问题比较复杂。2000年7月25日外经贸部和国家工商总局联合发布的《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第2条规定：“本规定所称外商投资企业境内投资，是指在中国境内依法设立，采取有限责任公司形式的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业以及外商投资股份有限公司，以本企业的名义，在中国境内投资设立企业或购买其他企业投资者股权的行为。”这条规定阐明了外商投资企业境内投资包括并购的行为。但是，对上述境内投资的外商投资企业是否视为外国投资者，该《规定》没有明确的说明。不过，我们可以从基本的法律逻辑对上述问题进行推理。如果不把外商投资企业当成外国投资者，那么外商投资企业的境内并购都是内资并购，那也就不需要遵守我国的外商投资产业政策和反垄断政策。这样，外国投资者完全可以通过在中国境内设立外商投资企业，再通过这些企业进行境内并购，这可以规避很多针对外国投资者境内并购的限制，使《外国投资者并购境内企业暂行规定》形同虚设。因此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》中的外国投资者是包括外商投资企业的。
2．进行外资并购主体实力评估
《利用外资改组国有企业暂行规定》第5条规定：“改组方应当选择具备下列条件的外国投资者：（1）具有被改组企业所需的经营资质和技术水平；（2）具有良好的商业信誉和管理能力；（3）具有良好的财务状况和经济实力。”可见，外国投资者在中国境内并购非上市国有企业必须具备相当的实力才有机会。如果没有相当的经济实力、技术水平和良好的商誉，成功进行并购的可能性不会很大。
三、了解中国的产业政策
外国投资者在中国境内进行并购的时候，必须遵守中国的产业政策。如果违反中国的产业政策，必然会导致并购的失败。
为了指导外资投资方向，经国务院批准，国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部于1995年6月20日发布了《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业目录》。该目录于1997年12月29日经国务院批准，1997年12月31日由国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部修订重新发布。为了适应我国加入WTO的新形势，2002年2月11日国务院正式发布了《指导外商投资方向规定》，该规定自2002年4月1日起实行，上述《指导外商投资方向暂行规定》同时废止。为了与新的《外商投资方向规定》相配套，经国务院批准，国家计划委员会、国家经济贸易委员会和对外经济贸易合作部颁布了新的《外商投资产业指导目录》，从2002年4月1日起与《指导外商投资方向规定》一起实行。
《外商投资产业目录》将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。其中，鼓励、限制和禁止类的外商投资列入《外商投资产业目录》，允许类的外商投资项目不列入《外商投资产业目录》。
列为鼓励类外商投资项目的标准是：属于农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的；属于高新技术、先进适用技术，能够改进产品性能、提高企业技术经济效益或者生产国内生产能力不足的新设备、新材料的；适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的；属于新技术、新设备，能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的； 能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的；法律、行政法规规定的其他情形。
鼓励类外商投资项目，除依照有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外，从事投资额大、回收期长的能源、交通、城市基础设施（煤炭、石油、天然气、电力、铁路、公路、港口、机场、城市道路、污水处理、垃圾处理等）建设、经营的，经批准，可以扩大与其相关的经营范围。
此外，产品全部直接出口的允许类外商投资项目，视为鼓励类外商投资项目；产品出口销售额占其产品销售总额70％以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目。对于确能发挥中西部地区优势的允许类和限制类外商投资项目，可以适当放宽条件；其中，列入《中西部地区外商投资优势产业目录》允许类和限制类外商投资项目，可以享受鼓励类外商投资项目优惠政策。
四、选择和确定目标企业
1．外国投资者确定自己的并购战略
要确定目标企业，外国投资者首先要明白自己的并购战略。成功的并购战略是并购成功的基础。
并购战略是指在并购方产业扩张的进程当中，并购目标企业这一环节在整个企业扩张规划当中所发挥的作用或要达到的目的。一般来说，并购战略可以分为战略型并购和财务型并购两种类型。战略型并购是指并购方以各自核心竞争优势为基础，通过优化资源配置的方式在适度的范围内继续强化主营业务，产生一体化的协同效应，创造大于各自独立价值之和的新增价值的并购。战略型并购又分为行业整合和产业链整合两种类型。行业整合是指并购方对同行业企业的并购，这种并购通常是基于扩大市场份额，抢占市场龙头地位的考虑，是以产业为核心的点状辐射。产业链的整合是基于降低单个产业的经营成本、增加企业抵抗行业系统风险而进行的对产业链条上下游的环节的收购。如果说行业整合是点状辐射，那么产业链整合就是链式辐射。财务型并购是指并购方收购目标企业后通过改组包装再加以出售或融资的并购。财务型并购是相对战略型收购而言的。财务型并购的首要目的不是为了增强自身的核心竞争力，而是为了资产变现。
并购战略的确定具有重要的意义。从确定目标企业的标准到找到最终的目标企业，从交易条件的提出到对目标企业的整合，正确到位的并购战略将成为贯穿并购和整合过程的指导原则。
2．确定哪些企业愿意被并购
一直以来，我们对外国投资者并购国有企业有一种心理的抵触。一方面，国有企业被外资并购似乎意味着国有企业的失败。另一方面，这也似乎意味着国有资产的流失。这种以道德准则代替价值准则的判断方法大有市场。因此，外国投资者在选择目标企业的时候一定要注意该企业是否有愿意被外国投资者并购的愿望。
3．选择合适的目标企业
外国投资者在中国境内进行并购要根据自身的需要和市场行情选择合适的目标企业。一般来说，外国投资者要考虑目标企业的区域环境、股本结构、融资能力、面临的行业环境、国内外竞争状况、拥有的市场份额、利润水平和发展前景、财政隶属关系、政府是否会干预对目标企业的并购以及干预的程度、目标企业的资产、负债和净资产情况、目标企业的经营层素质和管理水平。
如果是战略并购，则要重点考虑目标企业的市场份额、行业地位、区域位置、财务结构条件、现金支付能力、管理层的素质和管理水平、负债及或有负债的条件、资产运营的好坏、企业重建的成本等因素。
如果是财务并购，则要重点考虑净资产规模、股权或资产的出让难度、收购资金的安排、融资能力、利润水平、将来股权或资产变现的难易等因素。
4．审查目标企业的主体资格
这样做的主要目的是确认目标企业是否合法存在，是否具有进行并购交易的能力，从而确保整个并购交易的合法性。一般来说，外国投资者主要了解目标企业的设立情况、注册登记情况、股东或出资人情况、注册资本缴纳情况、年检情况、企业的变更情况以及有无被吊销营业执照或被注销等情况。
5．了解中国的反垄断政策
外国投资者并购前还需要了解中国的反垄断政策，以免在选择目标企业时会受到反垄断的规制。2003年3月7日外经贸部、税务总局、工商总局和外汇局联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》对外资并购可能造成的垄断问题作出了专门规定。根据《暂行规定》，外国投资者必须履行涉嫌垄断强制申报义务的法定情形如下：
（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；
（2）一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；
（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十；
（4）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。
我们特别要注意，这里所说的并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。此外，即使外国投资者进达到法定情形规定的条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，外经贸部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。
当然，《暂行规定》也规定了涉嫌垄断审查豁免制度。如果外资并购达到下述效果，并购当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请涉嫌垄断审查豁免：
（1）可以改善市场公平竞争条件的；
（2）重组亏损企业并保障就业的；
（3）引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；
（4）可以改善环境的。
因此，外国投资者进行境内并购，非常有必要根据中国关于外资并购中的反垄断政策对目标企业的并购进行评估，以免将来受到反垄断规制导致并购的失败。
五、确定并购模式
选定目标企业后，外国投资者就要确定并购目标企业的模式。
《外国投资者并购境内企业暂行规定》第2条规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业(以下称境内公司)的股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称股权并购)；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称资产并购)。”
根据该规定，我国法定的外国投资者并购境内企业的模式包括两种：股权并购和资产并购。股权并购是指外国投资者协议购买境内公司股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。资产并购是指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。