您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

浅谈雇佣关系与承揽关系的区分方法/李慈文

时间:2024-07-13 03:42:12 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8625
下载地址: 点击此处下载
  雇佣关系与承揽关系是实践中经常会碰到,又比较容易混淆的两种不同的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对二者采取了不同的归责原则。雇佣关系适用无过错原则,即雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害,不论雇主是否尽到合理义务、是否存在过错,都应当承担赔偿责任,在承担赔偿责任后,雇主可以对过错人行使追偿权;承揽关系则适用过错责任原则,即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人一般不承担赔偿责任,只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下,才承担相应的赔偿责任。不同关系,当事人在实体权益、举证责任等方面存在很大的差异,因此在人身损害赔偿案件中,如何正确区别二者就显得尤为必要。
然而十分遗憾的是,《解释》在对雇佣关系与承揽关系的民事责任作出不同规定的同时,对何谓雇佣关系、何谓承揽关系以及二者之间的区别却没有作出较为具体的规定。实际情况是非常复杂的,在缺乏具体判断标准的情况下,二者之间界限更显得错综模糊、难以辨认。不同法官、不同法院只能依据自己对法律的把握并结合个案,对二者的内涵、特征以及区别作出个人的理解。这种理解必然存在不一致,甚至是错误的认识。例如,有的理解为“雇主一定要为雇员提供劳动工具和设备” ,也有的理解为“在……指定的场地内为其进行工作……由此……形成了雇佣关系” .这样造成了同案不同判,影响了法律适用上的统一性和可预测性,极大地损害了司法权威。鉴于此,笔者在此提出一点拙见,希望能够引起大家共鸣,以期为审判实践和立法工作提供一点参考。

一.目前区分雇佣关系与承揽关系的难题

区分雇佣关系与承揽关系的标准很多,也形成了传统的区分理论体系,但是在经济生活以及司法实践中,传统的区分理论体系并不能很好的发挥作用,界定雇佣关系与承揽关系困难重重。笔者认为主要存在以下几个难题:

1、有无工作成果的认定困难。

雇佣关系不要求以工作成果为交付,注重的是提供劳务的过程和提供的劳务;承揽关系以交付定做人所要求的劳动成果为获得报酬的条件,因此有没有工作成果就是二者的一个首要区别,但是有无工作成果的认定也很困难,虽然雇佣关系不注重结果只注重提供劳务的过程,但是并非任何过程都没有结果,有的过程也会产生结果,这就给雇佣关系和承揽关系的区分带来了困难,即使是有成果的情况下认定也很困难,特别是没有物化成果的情况下,承揽关系和雇佣关系外的表现就没什么不同,这样二者就很难进行区分。而且,雇佣关系虽然不追求工作成果,但是也有要求交付一定成果作为获得报酬条件的雇佣关系,在这种情况下,对二者进行区分存困难。

2、是否具有控制、监督关系的认定困难。

在雇佣关系中,雇主与雇员之间具有控制、监督关系,雇员受雇主的指示、监督、管理,行为受雇主的控制、支配,二者地位是相对不平等的;而承揽关系中,定作人与承揽人之间不具有这种控制、监督关系,虽然定作人对承揽人在履行合同的事项可以进行监督检查,但是这种检查和监督不得妨碍承揽人的正常工作秩序,因此二者在法律地位上是平等的。虽然,在理论上,劳务需求者与劳务提供者是否具有控制、监督关系比较容易辨别,但是,在实践中,由于工业化的程度越来越高,各种职业渐趋专门化,雇主很难对雇工提供劳务服务的活动做具体的指导或控制,而且,雇主也不可能事必躬亲,对雇员的任何行为都作出指示、支配。在现代社会,雇主的控制方式从直接控制转向间接控制方式,这种控制方式并非是对雇员的工作进行具体的、现实的控制,比如非典型用工,非典型雇佣形式是指所从事的工作是通过职业中介机构所安排的,并且往往工作的地点,时间与数量具有潜在的不可预期性。这种模式下,控制因素是很模糊的,很难从控制因素中去判断雇佣关系还是承揽关系。在外在表现形式上,其表现的是雇员独立自主的完成工作的情况,往往会认为雇主与雇员之间不具有控制、从属关系,从错误的认定是承揽关系;然而另一方面,在承揽关系中,定作人可以对承揽人作出指示,在有些时候,这种指示也比较具体、细致,根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条,承揽合同的承揽人同样可能受定作人的监督,定作人基于最基本的权利,有一定的监督权。而这种外在表现形式经常会与雇佣关系中的控制、监督权产生混淆,使得认定为雇佣关系。因此两者的区分比较困难,需要分清楚控制、监督的内在含义,不能光看表面。

3、提供劳动工具、工作场所方面的认定困难。

在雇佣关系中,一般情况下,由雇主为雇员提供劳动工具、工作场所等工作条件,但是在有些情况下,雇主要求雇员完成的工作,不需要某些特定的劳动工具、工作场所等,有的情况下,雇员会自备工具、场所,这就没有表现雇佣关系中雇主向雇员提供劳动工具、工作场所的表征;而另一方面,承揽关系中,一般情况下,定作人是不提供劳动工具和工作场所的,是由承揽人自行解决的,但是,在有些情况下,定作人也会给予一定的方便,向承揽人提供一定的劳动工具等工作条件。因此若仅以工具、场所的提供者为标准来区分承揽关系和雇佣关系,则可能导致判断混乱。

4、时间长短的情况下认定困难。

雇佣关系一般都是比较长期的、稳定的,而承揽关系一般都是短期、临时的,但这都是一般情况,并不是绝对的,有的雇佣关系时间较短,比如临时性的雇佣关系,这种情况下雇佣关系的时间就比较短。而有时候,承揽关系也可以表现为长期的、稳定的,比如大型工程的承揽和规定定期交付工作成果的承揽关系。这也造成了认定雇佣关系与承揽关系的困难。

这些区分难题使得我们区分雇佣关系与承揽关系,认定两者的界限时存在障碍,因此应对区分标准进行主次划分,并确定适用的先后顺序,才能更好的区分两者,也急需加强立法,一一列出,确定区分标准的适用规则,并对几种比较典型的案件作出定性规定,以供各地法院审理案件时把握,解决两者之间的模糊状态及司法实践中的问题。

二.区分雇佣关系和承揽关系的方法

区分雇佣关系和承揽关系可以从多角度进行分析。第一,从主体角度看,雇佣关系为一般民事关系,其主体没有特殊性要求,受雇人必须亲自完成雇佣劳动,不能再雇佣他人。而承揽关系为商事关系,其主体一般为商事主体,尤其是承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等,必要时承揽人可以雇佣工作人员。第二,从利益关系看,一般的,因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等,故承揽人的报酬利益高于受雇人的报酬利益。而根据高风险高收益的原则,受雇人不承担结果不发生之风险,而承揽人则应自己承担承揽工作过程中的风险。第三,从工作性质看,雇佣关系中所从事的工作,多为劳务,至于该劳务是否达到雇佣人预期之结果,并非所问,即雇佣关系建立后,受雇人按约定付出了劳动,就应当获得报酬,无论雇佣劳动是否取得实际效果。而承揽关系中所完成的工作体现为成果,承揽人只有按照约定提供了工作成果,才能取得报酬利益,否则即便承揽人付出了劳动,也不能索要报酬利益。

(作者单位:广西天峨县人民法院)

关于印发《内部会计控制规范工程项目(试行)》的通知

财政部


关于印发《内部会计控制规范工程项目(试行)》的通知

  颁布单位 财政部
  颁布日期 2003-10-22
  文  号 财会(2003)30 号
  类  别 会计管理
 
各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局),新疆生产建设兵团财务局,党中央有关部门,国务院各部委、各直属机构,解放军总后勤部,武警部队后勤部,各中央管理企业:
  为了促进各单位的内部会计控制建设,加强内部会计监督,维护社会主义市场经济秩序,我们制定了《内部会计控制规范--工程项目(试行)》。该控制规范以单位内部会计控制为主,同时兼顾与会计相关的控制。现将《内部会计控制规范--工程项目(试行)》印发给你们,请布置所属有关单位自发布之日起试行。试行中有何问题,请及时反馈我部。
  
附件:

内部会计控制规范--工程项目(试行)

                 第一章 总 则
  第一条 为了加强对工程项目的内部控制,防范工程项目管理中的差错与舞弊,提高资金使用效益,根据《中华人民共和国会计法》和《内部会计控制规范--基本规范(试行)》等法律法规,制定本规范。
  第二条 本规范适用于国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他经济组织(以下统称单位)。
国家有关法律法规对工程项目另有规定的,从其规定。
  第三条 国务院有关部门可以根据国家有关法律法规和本规范,制定本部门或本系统的工程项目内部控制规定。
  各单位应当根据国家有关法律法规和本规范,结合部门或系统的工程项目内部控制规定,建立适合本单位业务特点和管理要求的工程项目内部控制制度,并组织实施。
  第四条 单位负责人对本单位工程项目内部控制的建立健全和有效实施负责。
               第二章 岗位分工与授权批准
  第五条 单位应当建立工程项目业务的岗位责任制,明确相关部门和岗位的职责、权限,确保办理工程项目业务的不相容岗位相互分离、制约和监督。
  工程项目业务不相容岗位一般包括:
  (一)项目建议、可行性研究与项目决策;
  (二)概预算编制与审核;
  (三)项目实施与价款支付;
  (四)竣工决算与竣工审计。
  第六条 单位应当根据工程项目的特点,配备合格的人员办理工程项目业务。办理工程项目业务的人员应当具备良好的业务素质和职业道德。
  单位应当配备专门的会计人员办理工程项目会计核算业务,办理工程项目会计业务的人员应当熟悉国家法律法规及工程项目管理方面的专业知识。
  第七条 单位应当对工程项目相关业务建立严格的授权批准制度,明确审批人的授权批准方式、权限、程序、责任及相关控制措施,规定经办人的职责范围和工作要求。
  第八条 审批人应当根据工程项目相关业务授权批准制度的规定,在授权范围内进行审批,不得超越审批权限。
  经办人应当在职责范围内,按照审批人的批准意见办理工程项目业务。对于审批人超越授权范围审批的工程项目业务,经办人有权拒绝办理,并及时向审批人的上级授权部门报告。
  第九条 严禁未经授权的机构或人员办理工程项目业务。
  第十条 单位应当制定工程项目业务流程,明确项目决策、概预算编制、价款支付、竣工决算等环节的控制要求,并设置相应的记录或凭证,如实记载各环节业务的开展情况,确保工程项目全过程得到有效控制。
               第三章 项目决策控制
  第十一条 单位应当建立工程项目决策环节的控制制度,对项目建议书和可行性研究报告的编制、项目决策程序等作出明确规定,确保项目决策科学、合理。
  第十二条 单位应当组织工程、技术、财会等部门的相关专业人员对项目建议书和可行性研究报告的完整性、客观性进行技术经济分析和评审,出具评审意见。
  第十三条 单位应当建立工程项目的集体决策制度,决策过程应有完整的书面记录。
严禁任何个人单独决策工程项目或者擅自改变集体决策意见。
  第十四条 单位应当建立工程项目决策及实施的责任制度,明确相关部门及人员的责任,定期或不定期地进行检查。
             第四章 概预算控制
  第十五条 单位应当建立工程项目概预算环节的控制制度,对概预算的编制、审核等作出明确规定,确保概预算编制科学、合理。
  第十六条 单位应当组织工程、技术、财会等部门的相关专业人员对编制的概预算进行审核,重点审查编制依据、项目内容、工程量的计算、定额套用等是否真实、完整、准确。
               第五章 价款支付控制
  第十七条 单位应当建立工程进度价款支付环节的控制制度,对价款支付的条件、方式以及会计核算程序作出明确规定,确保价款支付及时、正确。
  第十八条 单位办理工程项目价款支付业务,应当符合《内部会计控制规范--货币资金(试行)》的有关规定。
单位办理工程项目采购业务,应当符合《内部会计控制规范--采购与付款(试行)》的有关规定。
  第十九条 单位会计人员应对工程合同约定的价款支付方式、有关部门提交的价款支付申请及凭证、审批人的批准意见等进行审查和复核。复核无误后,方可办理价款支付手续。
单位会计人员在办理价款支付业务过程中发现拟支付的价款与合同约定的价款支付方式及金额不符,或与工程实际完工情况不符等异常情况,应当及时报告。
  第二十条 单位因工程变更等原因造成价款支付方式及金额发生变动的,应提供完整的书面文件和其他相关资料。单位会计人员应对工程变更价款支付业务进行审核。
  第二十一条 单位应当加强对工程项目资金筹集与运用、物资采购与使用、财产清理与变动等业务的会计核算,真实、完整地反映工程项目资金流入流出情况及财产物资的增减变动情况。
              第六章 竣工决算控制
  第二十二条 单位应当建立竣工决算环节的控制制度,对竣工清理、竣工决算、竣工审计、竣工验收等作出明确规定,确保竣工决算真实、完整、及时。
  第二十三条 单位应当建立竣工清理制度,明确竣工清理的范围、内容和方法,如实填写并妥善保管竣工清理清单。
  第二十四条 单位应当依据国家法律法规的规定及时编制竣工决算。
单位应当组织有关部门及人员对竣工决算进行审核,重点审查决算依据是否完备,相关文件资料是否齐全,竣工清理是否完成,决算编制是否正确。
  第二十五条 单位应当建立竣工决算审计制度,及时组织竣工决算审计。
未实施竣工决算审计的工程项目,不得办理竣工验收手续。
  第二十六条 单位应当及时组织工程项目竣工验收,确保工程质量符合设计要求。
单位应当对竣工验收进行审核,重点审查验收人员、验收范围、验收依据、验收程序等是否符合国家有关规定。
  第二十七条 验收合格的工程项目,应当及时编制财产清单,办理资产移交手续,并加强对资产的管理。
             第七章 监督检查
  第二十八条 单位应当建立对工程项目内部控制的监督检查制度,明确监督检查机构或人员的职责权限,定期或不定期地进行检查。
  第二十九条 工程项目内部控制监督检查的内容主要包括:
  (一) 工程项目业务相关岗位及人员的设置情况。重点检查是否存在不相容职务混岗的现象。
  (二) 工程项目业务授权批准制度的执行情况。重点检查重要业务的授权批准手续是否健全,是否存在越权审批行为。
  (三) 工程项目决策责任制的建立及执行情况。重点检查责任制度是否健全,奖惩措施是否落实到位。
  (四) 概预算控制制度的执行情况。重点检查概预算编制的依据是否真实,是否按规定对概预算进行审核。
  (五) 各类款项支付制度的执行情况。重点检查工程款、材料设备款及其他费用的支付是否符合相关法规、制度和合同的要求。
  (六)竣工决算制度的执行情况。重点检查是否按规定办理竣工决算、实施决算审计。
  第三十条 对监督检查过程中发现的工程项目内部控制中的问题和薄弱环节,单位应当取措施,及时加以纠正和完善。
                第八章 附 则
  第三十一条 本规范由财政部负责解释。
  第三十二条 本规范自发布之日起施行。


厦门市建设与管理局关于印发《厦门市建设工程施工招标投标经审核合理低价随机抽取办法(试行)》的通知

福建省厦门市建设与管理局


厦建建〔2007〕116号
厦门市建设与管理局关于印发《厦门市建设工程施工招标投标经审核合理低价随机抽取办法(试行)》的通知


各有关单位:

  为在我市建设工程施工招标投标中更好地贯彻“公开、公平、公正”原则,降低工程招标投标成本,根据《中华人民共和国招标投标法》等有关规定,针对当前我市实际情况,并借鉴了其他城市好的经验和做法,我局制定了《厦门市建设工程施工招标投标经审核合理低价随机抽取办法(试行)》,现予印发,自2007年10月1日起执行。

  附:厦门市建设工程施工招标投标经审核合理低价随机抽取办法(试行)

                                 厦门市建设与管理局



                                 二○○七年八月二十二日



  厦门市建设与管理局   2007年8月23日印发

厦门市建设工程施工招标投标经审核合理低价随机抽取办法(试行)

  第一章 总则

  第一条 为规范我市建设工程施工招标投标活动,确保建设工程质量安全,促进建筑市场公平竞争,维护招标投标各方当事人的合法权益,根据有关法律、法规、规章的规定,结合我市实际情况,制定本办法。

  第二条 经审核合理低价随机抽取办法(以下简称合理低价随机抽取法)是指招标人将以经审核合理低价为主要内容的招标文件发售给投标人,投标人响应并按要求参加投标,评标委员会对投标文件评审合格后,招标人采用公开随机抽取方式确定中标候选人的排名顺序的定标方法。

  前款所称的经审核合理低价(以下简称合理低价)是指招标人以其编制的工程预算价为基础,按照市建设工程造价管理站公布的最近期的最低控制线标准并结合工程实际确定一定的下降幅度进行编制,报相关部门审核、备案后确定的工程合理最低价。

  第三条 本市辖区范围内,依法必须进行施工招标,且全部使用国有资金或者国有资金投资占控股或主导地位的下列建设工程施工招标投标适用本办法:

  (一)具有通用技术性能标准或者招标人对其技术性能没有特殊要求的、合理低价在1000万元以下(不含本数)的土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程、建筑装饰装修工程;

  (二)合理低价在800万元以下(不含本数)的园林绿化工程。

  前款所称的土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程、建筑装饰装修工程、园林绿化工程,包括新建、改建、扩建和技术改造建设工程。

  第二章 招标

  第四条 招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜;招标人委托招标代理机构办理招标事宜的,招标代理机构应在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本办法关于招标人的规定。

  第五条 采用合理低价随机抽取法的招标工程的招标投标活动,应在建设工程交易中心按下列程序进行:

  (一)招标人编制招标文件(含资格后审文件、评标定标办法、工程量清单、合理低价书);

  (二)招标人办理招标备案登记手续;

  (三)招标人发布招标公告或投标邀请书;

  (四)招标人向潜在投标人发售招标文件(含工程量清单);

  (五)投标人踏勘施工现场、对招标文件提出澄清等质疑;

  (六)招标人向所有投标人发出所有招标答疑、招标文件澄清修改通知及招标投标活动其他变更通知;

  (七)公布合理低价,并向所有投标人发出合理低价书;

  (八)投标人编制投标文件;

  (九)投标人递交投标文件;

  (十)招标人依法组建评标委员会;

  (十一)开标、评标、评标委员会向招标人推荐进入公开随机抽取的合格投标人;

  (十二)招标人公开随机抽取中标候选人并确定排名顺序;

  (十三)定标、中标结果公示;

  (十四)招标人向市招标办提交招标投标情况书面报告;

  (十五)发出中标通知书;

  (十六)合同签订与备案。

  第六条 采用合理低价随机抽取法的招标工程全部实行资格后审,招标公告发出后,投标人在指定的时间、地点不记名购买招标文件、图纸,投标人购买招标文件不必提交任何证明手续,招标人不集中组织答疑、不组织投标人到现场踏勘。

  第七条 招标人除了在建设工程交易中心统一发售招标文件外,也可在其他地点同时发售招标文件,在建设工程交易中心统一发售的时间最短不得少于5个工作日,超过统一发售招标文件规定时间且在截标前,愿意投标的投标人也可继续向招标人购买招标文件,招标人不得拒售。

  第八条 采用合理低价随机抽取法的招标工程,应当采用工程量清单计价。合同价款采用固定价格的方式确定。

  第九条 采用合理低价随机抽取法的招标工程实行工程量清单招标。招标人应认真依据招标文件、施工图纸、施工现场条件和国家、省、市制定的统一工程量计算规则、项目划分、计量单位编制工程量清单。工程量清单的校核、修正按下列规定执行:

  (一)投标人应认真对照施工图纸等文件核对招标人提供的工程量,发现工程量存在项目划分、计量单位、数量等误差或遗漏项目的,必须在招标文件规定的时间内向招标人提出书面异议或修正要求。

  (二)招标人对书面异议或修正要求应进行核实,确认工程量单项子目误差在±3%(含±3%)以内且估算价不超过5000元的,招标人可不给予调整工程量,招标人应将其误差考虑在综合单价内。

  经核实,有列情形之一的,招标人应当进行修正并重新公布工程量清单:单项子目工程量误差在±3%(含±3%)以内,但估算价超过5000元的;有遗漏项目的;单项子目工程量误差超过±3%的。

  (三)投标人在规定时间内未对工程量清单提出异议的,中标后,招标人不再对工程量清单的项目和数量进行校对调整。投标人必须按合理低价完成招标文件确定范围内的施工图纸规定的所有工程项目。

  (四)招标人应当根据工程规模给予投标人适当的时间核对工程量清单,由于招标人原因造成工程量误差或有遗漏项目,影响投标人编制投标文件时间的,招标人应当适当延长截标时间。

  第十条 招标文件发出后,招标人认为有必要对招标文件(含工程量清单)进行修改的,应在招标文件要求提交投标文件截止时间至少7日前,以书面形式发出并在厦门市建设工程招标投标信息网上公布。

  第十一条 招标文件应当明确主要材料、设备的规格、型号、标准、技术参数、质量等级等。

  第十二条 采用合理低价随机抽取法的招标工程的工程预算价应当根据招标文件中的工程量清单和有关要求、施工现场实际情况、合理的施工方法,按照国家和省、市现行计价办法、消耗量定额、取费标准、人工预算单价、施工机械台班预算单价、市建设工程造价管理站最近期发布的材料设备市场信息综合价并结合工程项目实际询价后编制。

  第十三条 招标人应以工程预算价为基础,按照市建设工程造价管理站公布的最近期的最低控制线标准,并结合工程实际确定一定的下降幅度编制合理低价。合理低价的下降幅度范围按下列规定执行:

  (一)建筑工程(含随主体发包的装饰装修、安装工程、室外总体等工程)6%—12%;

  (二)市政工程8%-15%;

  (三)其他工程6%-15%。

  前款规定的合理低价的下降幅度将根据建筑市场情况以及计价依据的修改等进行不定期调整。

  第十四条 政府投融资招标工程的工程预算书编制完成后,招标人应将工程预算书报财政审核部门审核确定合理低价。招标人应根据审核确定的合理低价编制合理低价书。合理低价书确定的合理低价与财政审核部门审核确定的合理低价之间的误差不得超过±1%。

  第十五条 采用合理低价随机抽取法的招标工程应实行风险包干制。招标人编制合理低价时,应根据工程大小、技术复杂程度、施工自然条件等,按1%—3%的风险包干系数将风险包干费计入合理低价,风险包干费包括下列风险因素:

  (一)因工程量清单有错、漏,导致工程合理价不准确;

  (二)因市场变化、政策性调整导致价格变化;

  (三)因天气、地形、地质等自然条件的变化而采取的临时措施。

  第十六条 合理低价书是招标文件的组成部分,应当在截标时间至少5日前向投标人公布合理低价并发出合理低价书。合理低价书的内容应当包括:

  (一)编制说明;

  (二)工程项目总价表;

  (三)单项工程费汇总表;

  (四)单位工程费汇总表;

  (五)分部分项工程量清单计价表;

  (六)分部分项工程量清单综合单价分析表;

  (七)技术措施项目清单表;

  (八)技术措施项目清单综合单价分析表;

  (九)其他措施项目清单表;

  (十)其他项目清单计价表(有无此项视招标项目情况定);

  (十一)设备清单(有无此项招标项目实际情况定);

  (十二)零星工作项目计价表(有无此项视招标项目实际情况定);

  (十三)规费清单计价表;

  (十四)人工、材料、机械台班价格表以及相关说明等。

  第十七条 合理低价应当按照招标文件中推荐的主要材料、设备的品牌或厂家以及质量等级编制。同一种材料设备推荐的品牌或厂家应在同一个档次。

  第十八条 工程量清单和合理低价的编制单位及其工程造价执业人员应当对其提交的编制成果文件的准确性、完整性负责。

  第十九条 招标人应在合理低价编制完成后、向投标人发出前,将合理低价书、工程预算书报市建设工程造价管理站备案。市建设工程造价管理站在收到备案资料后3个工作日内发现合理低价未按规定和相应标准计价或有高估冒算、恶意压低造价等违规行为的,应及时发出监督意见书,责令招标人整改,同时将监督意见书抄告市招标办。招标人未整改的,不得向投标人公布和发出合理低价书。

  第三章 投标

  第二十条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人。

  投标人应当具备相应的施工企业资质并在项目经理、项目管理班子配备、财务能力、企业对项目的管理能力等方面满足招标文件提出的要求。

  第二十一条 投标人应根据招标文件、施工图纸、招标文件答疑、澄清修改通知等文件对工程量清单中的项目及工程量进行校对。投标人对招标文件(含工程量清单)有疑问或认为工程量清单计算有错算、漏算以及其他需要澄清和修正的,应当在招标文件规定的时间内以书面形式向招标人提出。投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,对招标文件提出的实质性要求和条件及合理低价做出响应和确认。

  投标人在规定时间内未对工程量清单提出异议或修正要求的,中标后,招标人不再对工程量清单的项目和数量进行校对调整,投标人必须按照招标人确定的合理低价依据施工图纸完成招标文件规定范围内的所有工程项目。

  第二十二条 投标文件应当包括下列内容:

  (一)投标函及投标函附录;

  (二)投标保证金缴交凭证原件;

  (三)对本招标工程合理低价的确认函;

  (四)主要材料设备品牌选用表;

  (五)施工组织设计或施工方案;

  (六)项目管理班子配备情况表;

  (七)招标文件要求提交的其他材料。

  第二十三条 招标人应在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金应当由投标人的基本账户转入招标文件中指定的银行专户,并在截标前自行办妥。投标保证金缴交时间确认以银行受理回单上加盖公章的日期为准。投标人应当将投标保证金缴交凭证(银行受理回单)原件装订在商务标投标文件中。

  第二十四条 投标人应当根据自身实力、施工经验、现场环境以及招标文件规定的范围、内容,按照施工图纸和工程量清单的要求,依照省、市建设主管部门颁布的工程消耗量定额、费用标准或企业定额、材料设备市场价格、人工、机械台班预算单价以及市建设工程造价管理站公布的最近期的最低控制线标准核算工程造价,确定招标人公布的合理低价是否是在企业的成本价范围内,决定是否参加投标,投标人投标一旦中标,合理低价即为中标价,投标人就应按招标文件的要求和合理低价书中的项目内容及价格完成合同约定的全部内容(包括保修)。合理低价书是施工合同的组成部分,作为项目承发包人工程款支付、工程变更、竣工结算的依据。

  第四章 开标、评标和定标

  第二十五条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行,开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

  第二十六条 开标由招标人主持,所有投标人的相关人员均需到场参加开标会。

  开标应当按照下列程序进行:

  (一)由招标人委托的公证机构对投标文件的密封情况进行检查并公证;

  (二)由有关工作人员当众拆封投标文件,宣读投标人名称、对本招标工程合理低价的确认情况、投标工期、质量和投标文件的其他主要内容。

  招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当众予以拆封、宣读。

  开标过程应当记录,并存档备查。

  第二十七条 资格后审工作由招标人组建的资格后审评审委员会负责,并在开标后与评标工作分组同步单独进行。资格后审评审委员会由招标人或其委托的招标代理机构的工程、经济技术、管理等人员或受聘的人员组成,资格后审评审委员会的成员不得作为评标委员会的成员。

  第二十八条 资格后审工作结束后,资格后审评审委员会应当向招标人提交资格后审结果的书面报告,并将资格后审结果提交给评标委员会。资格后审不合格的投标人其投标作废标处理,不得确定为参加公开随机抽取的投标人。

  第二十九条 评标委员会应根据招标文件的规定对投标文件进行评审,评标委员会对项目管理班子配备和施工组织设计、商务条款进行评审时,分别给各投标人评审出项目管理班子配备“满足要求”或“不满足要求”、施工组织设计“可行”或“不可行”、商务条款(含对本招标工程合理低价的确认)“符合要求”或“不符合要求”结论。项目管理班子配备不满足要求或施工组织设计不可行或商务条款不符合要求的投标人其投标作废标处理。

  第三十条 经资格后审合格且投标文件经评审满足招标文件要求的投标人均被确定为工程投标的合格投标人直接进入公开随机抽取。评标委员会完成评标后应向招标人提交书面评标报告。

  第三十一条 在公证机构的公证下,招标人根据评标委员会提交的书面评标报告,当众宣布评标委员推荐的进入公开随机抽取的合格投标人名单和公开随机抽取的时间、地点。

  第三十二条 公开随机抽取应在公证处公证下,从所有合格投标人中公开随机抽取3个中标候选人。中标候选人的排名顺序按抽取的先后顺序确定。

  第三十三条 合格投标人未在规定的时间和地点参加公开随机抽取中标候选人的,视为自动放弃投标。中标候选人的抽取及排名顺序的确定按下列程序进行:

  (一)按照进入公开随机抽取的投标人数,向抽取机放入同等数量的号码;

  (二)按照提交投标文件时间的先后顺序,每个投标人的法定代表人或者其委托代理人,公开随机抽取一个号码,投标人抽取的号码即代表该投标人的号码,投标人的号码抽取完后,由公证机构当场公布每个号码所对应的投标人;

  (三)另取一组相同号码,再次放入抽取机内,由招标人或招标代理机构代表分三次、每次随机抽取一个号码。第一次随机抽取的号码相对应的投标人为第一中标候选人;第二次随机抽取的号码相对应的投标人为第二中标候选人;第三次随机抽取的号码相对应的投标人为第三中标候选人。

  中标候选人排名顺序抽取完毕后,招标人、公证机构应对公开随机抽取的结果以书面形式确认。

  第三十四条 招标人应当自确定中标人之日起3日内,将中标结果的事项在厦门市建设工程招标投标信息网上公示,公示期不得少于3日。

  第三十五条 招标人应当自确定中标人之日起15日内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

  前款所称书面报告应当包含以下主要内容:

  (一)招标文件和投标文件副本;

  (二)招标方式和组织形式等基本情况

  (三)工程预算书、合理低价书;

  (四)投标人的资格审查情况;

  (五)评标委员会的组成情况;

  (六)评标报告;

  (七)中标候选人的抽取及排名顺序情况;

  (八)中标结果。

  第三十六条 采用合理低价随机抽取法的招标工程,招标人和中标人在签订工程施工合同时,承包人应当提交不低于施工合同价款10%的履约担保,同时发包人应提交不低于施工合同价款15%的工程款支付担保,但属政府投融资的项目则按政府投融资工程的相关规定执行。