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国家烟草专卖局科学技术成果鉴定办法

时间:2024-05-17 21:31:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9693
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国家烟草专卖局科学技术成果鉴定办法

国家烟草专卖局


国家烟草专卖局科学技术成果鉴定办法

第一章 总 则
第一条 为了加强科学技术成果(以下简称科技成果)鉴定工作的管理,正确判别科技成果的质量和水平,促进科技成果的完善和科技水平的提高,加速科技成果推广应用,根据《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国国家科学技术委员会科学技术成果鉴定办法》,结合烟草行业特点,制定本办法。
第二条 科技成果鉴定是指国家烟草专卖局聘请同行专家,按照规定的形式和程序,对科技成果进行审查和评价,并作出相应的结论。
第三条 科技成果鉴定工作应当坚持实事求是、科学民主、客观公正、注重质量、讲求实效的原则,保证科技成果鉴定工作的严肃性和科学性。
第四条 科技成果鉴定是评价科技成果质量和水平的方法之一。国家烟草专卖局鼓励科技成果通过市场竞争,以及学术上的百家争鸣等方法得到评价和认可。
第五条 国家烟草专卖局归口管理、指导和监督烟草行业的科技成果鉴定工作。
在国家烟草专卖局授权或委托前提下,各省、自治区、直辖市烟草专卖局负责管理、监督本地区的科技成果鉴定工作。
第六条 烟草科技成果鉴定,是成果奖励、推广应用、技术出口等的主要依据。对烟草专卖品的鉴定除具有上述作用外,还是该产品定点生产,发放专卖许可证,产品定价的基本依据。

第二章 鉴定范围
第七条 列入国家、国家烟草专卖局和省、自治区、直辖市烟草专卖局(公司)以及国务院有关部门科技计划(以下简称科技计划)内的烟草应用技术成果,以及少数科技计划外的有关烟草行业的重大应用技术成果,按照本办法进行鉴定。
科技计划内的基础性研究、软科学研究等其他科技成果的验收和评价方法,由国家烟草专卖局依据国家科委有关规定另行制定。
第八条 下列科技成果不组织鉴定:
(一)基础理论研究成果;
(二)软科学研究成果;
(三)已申请专利的应用技术成果;
(四)已转让实施的应用技术成果;
(五)企业、事业单位自行开发的一般应用技术成果(一般应用技术成果指不包括烟草专卖品、烟用检测仪器);
(六)国家法律、法规规定,必须经过法定的专门机构审查确认的科技成果。
第九条 违反国家法律,法规规定,对社会公共利益或者环境和资源造成危害的项目,不受理鉴定申请。正在进行鉴定的,应当停止鉴定,已经通过鉴定的,应当撤销。

第三章 鉴定组织
第十条 鉴定由国家烟草专卖局科技主管部门(以下简称组织鉴定单位)负责组织。必要时可以授权省、自治区、直辖市烟草专卖局的科技主管部门组织鉴定,或者委托有关单位(以下简称主持鉴定单位)主持鉴定。
第十一条 组织鉴定单位和主持鉴定单位可以根据科技成果的特点选择下列鉴定形式:
(一)检测鉴定:指由专业技术检测机构通过检验、测试性能指标等方式,对科技成果进行评价。
(二)会议鉴定:指由同行专家采用会议形式对科技成果作出评价。需要进行现场考察、测试,并经过讨论答辩才能作出评价的科技成果,可以采用会议鉴定形式。
(三)函审鉴定:指同行专家通过书面审查有关技术资料,对科技成果作出评价。不需要进行现场考察、测试和答辩即可作出评价的科技成果,可以采用函审鉴定形式。
第十二条 采用检测鉴定时,由组织鉴定单位或者主持鉴定单位指定经过国家和省、自治区、直辖市、国家烟草专卖局或者国务院有关部门认定的专业技术检测机构进行检验、测试。专业技术检测机构出具的检测报告是检测鉴定的主要依据。必要时,组织鉴定单位或者主持鉴定单位可以会同检测机构聘请三至五名同行专家,成立检测鉴定专家小组,提出综合评价意见。
第十三条 采用会议鉴定时,由组织鉴定单位或者主持鉴定单位聘请同行专家七至十五人组成鉴定委员会。鉴定委员会到会专家不得少于应聘专家的五分之四,鉴定结论必须经鉴定委员会专家三分之二以上多数或者到会专家的四分之三以上多数通过。
第十四条 采用函审鉴定时,由组织鉴定单位或者主持鉴定单位聘请同行专家五至九人组成函审组。提出函审意见的专家不得少于应聘专家的五分之四,鉴定结论必须依据函审组专家四分之三以上多数的意见形成。
第十五条 组织鉴定单位或者主持鉴定单位聘请的同行专家应具备下列条件:
(一)具有高级技术职务(特殊情况下可聘请不多于四分之一的具有中级技术职务的中青年科技骨干);
(二)对被鉴定科技成果所属专业有较丰富的理论知识和实践经验,熟悉国内外该领域技术发展的状况;
(三)具有良好的科学道德和职业道德。
被鉴定科技成果的完成单位的人员不得作为同行专家参加对该成果的鉴定。
非特殊情况,组织鉴定单位和主持鉴定单位一般不聘请非专业人员担任鉴定委员会、检测专家小组或者函审组成员。
根据工作需要,任务下达单位或者委托单位的人员可作为同行专家参加对该成果的鉴定。
第十六条 参加鉴定工作的专家在鉴定工作中应当对被鉴定的科技成果进行全面认真的技术评价,并对所提出的评价意见负责。
参加鉴定工作的专家应当保守被鉴定科技成果的技术秘密。
第十七条 参加鉴定工作的专家在鉴定工作中享有下列权利:
(一)独立对被鉴定的科技成果进行评价,不受任何单位和个人的干扰;
(二)要求科技成果完成单位或者个人提供充分、详实的技术资料(包括必要的原始资料),向科技成果完成单位或者个人提出质疑并要求作出解释,要求复核试验或者测试结果;
(三)充分发表个人意见,要求在鉴定结论中记载不同意见,可以拒绝在鉴定结论上签字;
(四)要求排除影响鉴定工作正常进行的干扰,必要时可以向组织鉴定单位和主持鉴定单位提出中止鉴定的请求。

第四章 鉴定程序
第十八条 需要鉴定的科技成果,由科技成果第一完成单位(亦可由其委托其他完成单位)或者个人根据任务来源或者隶属关系逐级向科技成果管理部门申请鉴定。
第十九条 申请科技成果鉴定,应当符合本办法第七条的规定,并具备下列条件:
(一)已完成合同的约定或者计划任务书规定的任务要求;
(二)不存在科技成果完成单位或者人员名次排列异议和权属方面的争议;
(三)技术资料齐全,并符合档案管理部门的要求;
(四)有经国家或者国家烟草专卖局认定的科技信息机构出具的查新结论报告。
第二十条 组织鉴定单位应当在收到鉴定申请之日起三十天内,明确是否受理鉴定申请,并作出答复,对符合鉴定条件的,应当批准并通知申请鉴定单位。对不符合鉴定条件的,不予受理。对特别重大的科技成果,受理申请的科技成果管理机构可以报请上一级科技成果管理机构组织鉴定。
第二十一条 参加鉴定工作的专家,由组织鉴定单位从国家烟草专卖局、国家科委、国务院有关部门科技成果鉴定评审专家库中遴选,申请鉴定单位不得自行推荐和聘请。
第二十二条 组织鉴定单位或者主持鉴定单位应当在确定的鉴定日期前十天,将被鉴定科技成果的技术资料送达承担鉴定任务的专家。
第二十三条 参加鉴定工作的专家,在收到技术资料后,应当认真进行审查,并准备鉴定意见。
第二十四条 科学技术成果鉴定的主要内容是:
(一)是否完成合同或计划任务书要求的指标;
(二)技术资料是否齐全完整,并符合规定;
(三)应用技术成果的创造性、先进性和成熟程度;
(四)应用技术成果的应用价值及推广的条件和前景;
(五)存在的问题及改进意见。
第二十五条 鉴定结论不写明“存在问题”和“改进意见”的,应退回重新鉴定,予以补正。
第二十六条 组织鉴定单位和主持鉴定单位应当对鉴定结论进行审核,并签署具体意见。鉴定结论不符合本办法有关规定的,组织鉴定单位或者主持鉴定单位应当及时指出,并责成鉴定委员会或者检测机构、函审组改正。
第二十七条 经鉴定通过的科技成果,由组织鉴定单位颁发(科学技术成果鉴定证书)。
第二十八条 科技成果鉴定的文件、材料,分别由组织鉴定单位和申请鉴定单位按照科技档案管理部门的规定归档。

第五章 鉴定管理
第二十九条 参加科技成果鉴定工作的有关人员,应当严格遵守科学道德和职业道德规范,抵制各种不正之风对鉴定工作的干扰,保证科技成果鉴定的严肃性和科学性。
第三十条 科技成果完成者在申请鉴定过程中,应当据实提供必要的技术资料,包括真实的实验记录、国内外技术发展的背景材料,以及引用他人成果或者结论的参考文献等。
科技成果完成者不得以任何名目和理由向参加鉴定的有关人员赠送礼金(含有价券)和礼物。
第三十一条 参加,鉴定工作的专家应当对被鉴定的科技成果进行实事求是的评价,评价结论应当科学、客观、准确。
第三十二条 组织鉴定单位和主持鉴定单位应当严格控制鉴定会的规模,除参加鉴定工作的专家和少数必要的管理人员外,不得邀请其他人员参加。
组织鉴定单位和主持鉴定单位对在科技成果鉴定中出现的不正之风,应当及时制止并严肃查处。
第三十三条 国家烟草专卖局对正在进行或者已经完成的科技成果鉴定,发现确有错误的有权责令主持鉴定单位及时纠正,错误严重而又处理不当的,有权组织复核和查处。
第三十四条 对参加鉴定工作的专家,组织鉴定单位应安排鉴定工作有关专家的差旅费并酌情发给技术咨询费,经费由成果完成单位支付。

第六章 法律责任
第三十五条 科技成果完成单位或者个人窃取他人的科技成果的,或者在鉴定过程中徇私舞弊、弄虚作假的,一经查实,组织鉴定单位应当中止鉴定。已经完成鉴定的,应当予以撤销。已经给国家、社会造成损失的,由其所在单位或者上级主管机关给予直接责任人员行政处分。
第三十六条 组织鉴定单位或者主持鉴定单位的工作人员在鉴定工作中玩忽职守、以权谋私、收受贿赂的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第三十七条 参加鉴定工作的专家玩忽职守,故意作出虚假结论,造成不良后果的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分,并取消其承担鉴定任务的资格。
第三十八条 参加鉴定的有关人员,未经完成科技成果的单位或者个人同意,擅自披露、使用或者向他人提供或转让被鉴定科技成果的关键技术的,应当依据有关法规,追究其法律责任;给科技成果完成单位或者个人造成损失的,应当赔偿损失。
涉及国家技术秘密的,依照《中华人民共和国保守国家秘密法》和《国家烟草专卖局科学技术保密规定》的有关规定处理。

第七章 附 则
第三十九条 本办法由国家烟草专卖局负责解释。
第四十条 本办法自1996年6月1日起施行,原《中国烟草总公司科学技术成果鉴定办法》同时废止。


信用卡诈骗罪若干问题研究

梁华仁、郭亚*
(梁华仁,中国政法大学教授)
(郭亚,中国政法大学研究生,100088)

内容摘要:信用卡诈骗罪是以信用卡作为犯罪工具的诈骗犯罪。本文从信用卡诈骗罪的概念入手,对信用卡的范围、犯罪构成要件以及司法实践中的认定问题进行深入探讨,并结合理论与实践对立法完善提出了建议。

关键词:诈骗罪,金融诈骗罪,信用卡犯罪,信用卡诈骗罪,恶意透支

一、信用卡诈骗罪概述

根据刑法第196条规定,信用卡诈骗罪,是指以非法占有为目的,利用信用卡,虚构事实、隐瞒真相,骗取公私财物数额较大的行为。利用信用卡,一般是指使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗活动。信用卡在该罪中是犯罪工具,而不是犯罪对象。因此,信用卡诈骗罪,简言之就是利用信用卡体现的信用所实施的诈骗犯罪活动。信用卡诈骗罪是诈骗犯罪的一种,该罪和诈骗罪之间是特别法和一般法的关系,如果行为人以信用卡作为犯罪工具进行诈骗活动的,按照特别法优于一般法的原则,以本罪定罪处罚。
何谓信用卡?其概念有广义和狭义之分。广义的信用卡是指银行、金融机构向信用良好的单位和个人签发的、可以在指定的商店和场所进行直接消费,并可在发卡银行及联营机构的营业网点存取款、办理转帐结算的一种信用凭证和支付工具。广义上的信用卡即银行卡。根据《银行卡业务管理办法》(中国人民银行1999年1月5日颁行)的规定,银行卡包括信用卡和借记卡两种。其中,信用卡按是否向发卡银行交存备用金又可分为贷记卡、准贷记卡两类。贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度,持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡;准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金,当备用金帐户余额不足支付时,可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。而借记卡按功能不同分为转帐卡、专用卡、储值卡,借记卡不具备透支功能。信用卡和借记卡的主要区别在于,前者具有透支功能,后者没有透支功能。所以,狭义上的信用卡是指具有透支功能的银行卡。
信用卡诈骗罪中的“信用卡”是指的广义上的还是狭义上的信用卡?学界观点不一。究其原因在于,《银行卡业务管理办法》颁行之前,银行系统内只有“信用卡”而没有“银行卡”的称谓,当时的管理法规也只是称为《信用卡业务管理办法》,1997年刑法规制的对象就是所有的信用卡。新法规颁行后,有了银行卡和信用卡的区分,是不是昨天的信用卡就是今天的银行卡?有人认为,不能因为行政法规的称谓发生了变化,从信用卡中分离出来了借记卡,就要改变刑法原来的适用范围。我们认为,借记卡和信用卡存在重大区别,借记卡并非是从信用卡中分离出来的,而是新法规颁行新增的一种银行卡,借记卡并不体现持卡人的信用,不具有透支功能,因此它本质上属于一种金融凭证。利用借记卡实施诈骗活动的,应以金融凭证诈骗罪论处,而不构成信用卡诈骗罪。

二 、信用卡诈骗罪的基本特征

信用卡诈骗罪在犯罪构成上具有如下特征:
(一)犯罪主体。根据刑法规定,本罪的犯罪主体为一般主体,只能由自然人构成。在犯罪主体中存在以下问题:
1、单位能不能成为该罪的犯罪主体?对此学界存有分歧。否定说认为,信用卡存在使用额的限制,单位不必冒此风险去诈骗如此小的数额的财物。肯定说认为,单位持卡人在单位意志下可以实施恶意透支等信用卡诈骗行为,且实践中已发生了单位恶意透支数额巨大甚至特别巨大的案件。我们认为,单位可以也应当成为本罪的犯罪主体。因为:
(1)按照发行对象,信用卡分为单位卡和个人卡,单位既然可以作为合法持卡人和使用人,当然能够实施如恶意透支此类的诈骗活动。根据《银行卡业务管理办法》的规定,单位的允许透支额(无论是单笔透支额还是月透支额)都比个人要大,如果单位基于非法占有目的进行恶意透支,数额也是非常惊人的,但对单位处罚却缺乏法律依据,显然是不合适的。
(2)根据刑法177条的规定,单位可以成为伪造、变造金融票证罪的犯罪主体,单位为实施信用卡诈骗而伪造信用卡是完全可能的,如果不规定单位成为信用卡诈骗罪的犯罪主体,那么就只能就手段行为追究刑事责任,而不能追究目的行为的刑事责任,不符合牵连犯的构成原则。
(3)刑事立法应具有协调性,与其性质类似的信用证诈骗罪可以由单位构成,而信用卡诈骗罪只能由自然人构成,在立法上明显不协调。
为此,我们建议,刑法在修订时,应规定该罪既可以由单位构成,也可以由自然人构成。不过,在修订之前,只能按照罪刑法定原则,追究直接责任人员的刑事责任。
2、使用作废的信用卡或者恶意透支实施诈骗的犯罪主体,是否仅限于合法持卡人?
有观点认为,使用作废的信用卡的主体既可以是持卡人,也可以是持卡人以外的人。但也有人认为只能由持卡人构成。对恶意透支行为主体的观点颇多,归纳起来,不外乎肯定说和否定说两种。对此,我们意见是这两种行为主体只能是持卡人本人,持卡人以外的人除共同犯罪外均不能成为犯罪主体。
对作废的信用卡,无论由于何种原因信用卡作废,其他人(相对于持卡人)如果可以成为行为主体,在其确实不知是作废的信用卡时定罪处罚,就可能违背了主客观一致的刑法原则。行为人在使用作废的信用卡时,无论其是否明知该信用卡是否作废,都需要冒用他人名义实施诈骗。因此,对其他人使用作废的信用卡,可以“冒用他人的信用卡”的行为定罪处理。
恶意透支是相对于善意透支而言的。善意透支是信用卡得以存在和运作的制度基础,恶意透支是基于非法占有为目的对透支权利的滥用,行为性质则完成了从私法 上违约行为到公法上的犯罪行为的转变,二者具有主体的同一性。其他人为了非法占有公私财物持信用卡消费或者提取现金,都谈不上是透支行为,而是直接的诈骗活动。
恶意透支主体是否包括“骗领信用卡人”?有人认为,要对“骗领信用卡人”具体分析才能得出结论。假如把骗领信用卡可分为善意的骗领和恶意的骗领,二者的区别在于领取信用卡时是否有非法占有公私财物的目的。只是手续上的不完善进行骗领的,行为人在领取后,如果遵循信用卡管理办法和章程的规定正当使用信用卡的,可以称为“善意的骗领人”,如果为了实施诈骗活动而骗领的可称为“恶意骗领人”。“恶意骗领人”以犯罪为目的当然谈不上透支问题,故不能成为该罪的犯罪主体。“善意的骗领人”如果按照信用卡业务管理规定行事,则不具有刑法上的评价意义;其一旦实施了恶意透支,应推定主观上有非法占有的目的,这时,我们又如何界定其领取信用卡时有无犯罪意图。因此,骗领人从犯罪主体角度分为善意还是恶意缺乏实际意义。正因如此,我们认为骗领人不能成为恶意透支的犯罪主体。
(二)犯罪主观要件。行为人在主观方面是故意,并具有非法占有的目的。
需要指出,刑法在修订后,该罪的罪状中没有明确规定非法占有目的,而在其它类型的诈骗罪中却规定了非法占有目的(如集资诈骗罪、合同诈骗罪),这种立法处理一定程度上引起了分歧。有人认为应当严格按照罪刑法定的要求,刑法明文规定目的的,该目的为必备构成要件,否则,就不是必备要件。
我们认为,无论何种形式的诈骗罪,非法占有目的都是其必备要件。诈骗犯罪是一种贪财性犯罪,行为本身就暗含了非法占有目的,无论是否明文规定,都是题中应有之义。至于刑法上的规定,不应引起分歧,凡是明确规定非法占有目的的,都有对应的合法行为,如,集资诈骗罪对应合法的集资行为,合同诈骗罪对应正常的合同纠纷,包括本罪中的恶意透支对应善意透支,刑法正是为了将犯罪行为与合法行为正确区分,立法技术上才作如此处理。
(三)犯罪客体要件。本罪的客体为复杂客体,即信用卡的管理秩序和公私财物的所有权。
(四)犯罪客观要件。本罪的客观方面具体表现为四种形式:
1、使用伪造的信用卡。
使用伪造的信用卡是信用卡诈骗罪的重要表现形式。伪造信用卡主要有两种行为表现,一是完全模仿真实信用卡的质地、模式、版块、图样以及磁条密码等非法制造信用卡;二是在真实信用卡基础上进行伪造,如在空白信用卡上输入其它用户的的真实信息进行复制,或者在空白卡上输入虚假信息等。另外,还有一些行为也属于伪造信用卡,如在原有信用卡上涂改、变造等。行为人必须有使用伪造的信用卡的行为,才构成本罪。所谓“使用”,是指利用信用卡的法定功能进行支付、消费、结算等 行为。使用伪造的信用卡,可以是行为人自己伪造后使用,也可以是明知是他人伪造的信用卡而使用,如果行为人将伪造的信用卡出售或者单纯伪造信用卡而没有使用的,以伪造、变造金融票证罪处理。
对自己伪造信用卡又使用的行为定性学界存在争论。一种意见认为,应当以伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪数罪并罚;另一种意见认为,应按照牵连犯的原则从一重罪处罚。其中牵连犯说对何为重罪又有分歧:第一种观点认为,二者法定刑相同,以结果行为(信用卡诈骗罪)论处为宜。第二种观点认为,应以伪造金融票证罪处理。因为伪造金融票证罪是行为犯,而信用卡诈骗罪是结果犯;前者无数额限制,而后者有数额限制。二者虽然法定刑相同,但显然伪造金融票证罪对行为人更为严厉,因此应定伪造金融凭证罪;还有一种意见认为,行为人伪造后使用的,若数额较大,定信用卡诈骗罪,若数额达不到较大标准,定伪造金融票证罪。
对此,我们的看法是,行为人有使用自己伪造的信用卡行为,同时又把伪造的其它信用卡出售或者交予他人使用的,应当数罪并罚;如果行为人单纯为了本人使用信用卡而伪造的,使用行为达到数额较大标准才构成牵连犯;至于在牵连犯情形中,何为重罪,应当以行为的具体社会危害性和适用的刑种、刑期为标准,而不应当以法定刑的轻重为标准;如果二者程度均相当,为整体体现危害行为的特征,以结果行为即信用卡诈骗罪定罪处罚。
2、使用作废的信用卡
作废的信用卡是指因法定原因而失去效用的信用卡。根据信用卡章程,可以导致信用卡作废的原因一般有以下几种情形:(1)信用卡超过有效期限而自动失效;(2)持卡人在有效期内停止使用交回原发卡银行而失效;(3)因信用卡挂失而失效;无论是持卡人还是非持卡人,明知是上述已经作废的信用卡而使用的,均以本罪论处。
使用涂改卡是不是使用作废的信用卡?涂改卡按照有关规定,当然归于无效,但涂改是在作废的真实信用卡上涂改有关信息的伪造行为,是信用卡绝对无效的原因。而作废信用卡是真实信用卡因为法定原因归于无效,并非自始无效。所以,使用涂改卡应属于“使用伪造的信用卡”。
3、冒用他人的信用卡
信用卡必须由持卡人本人使用是信用卡管理的国际性规则,根据这项规则,信用卡的使用权仅限于持卡人本人,不得转借或转让。所谓“冒用他人的信用卡”即指,非持卡人未经持卡人同意或者授权,擅自以持卡人的名义使用信用卡,进行信用卡业务内的购物、消费、提取现金等诈骗行为。冒用他人的信用卡,行为人必须有非法占有的目的,这就将与借用亲属、朋友的信用卡等形式上的冒用行为区别开来。
冒用他人的信用卡仅指冒用他人的合法信用卡,而不包括伪造的、作废的信用卡。如果行为人明知是伪造或者作废的信用卡而冒用的,应属于使用伪造的或者作废的信用卡行为。
冒用信用卡不仅限于“持卡”冒用,也可以无卡冒用。如有的金融机构在互联网上设置了信用卡网上帐户,信用卡用户可以进行电子商务并网上支付,网络金融结算系统为了保护用户信用卡信息的安全,给每一位用户的信用卡设置了特殊的密码,以防止信用卡信息被他人恶意窃取和使用。这种措施虽然增强了用户信用卡信息的保密性,但密码本身也可能被冒用或者被破译,行为人通过破解的密码,获得他人信用卡信息,进而占有他人财产,本质是冒充他人身份的诈骗行为。因此,冒用用户密码进行网上信用卡支付非法占有他人财产的,也应定为信用卡诈骗罪。
4、恶意透支
所谓透支,是指持卡人在发卡行帐户上已经没有资金或者资金不足的情况下,根据发卡协议或者经银行批准,允许其超过现有资金额度支取现金或者持卡消费的行为。透支实质上是银行为客户提供的短期信贷,透支功能也是信用卡区别于其它金融凭证的最明显特征。信用卡透支建立在持卡人良好的资信基础之上,因此,透支人仅限于合法持卡人,非合法持卡人利用所持信用卡进行透支的,不能认定为信用卡透支。透支可分为善意透支和恶意透支。
善意透支可分为完全合法的善意透支和不当透支。完全合法的善意透支,指持卡人完全遵循信用卡章程和发卡约定,在约定或规定的额度、期限内行使透支权,并如期归还的行为。不当透支,是指持卡人违反了信用卡章程和发卡约定,超过约定或规定的额度、期限进行透支,但经发卡银行催收后及时归还或者自动归还的行为。完全合法的善意透支与不当透支的相同之处是行为人均没有非法占有的目的。其界限在于,是否遵守了信用卡章程和发卡约定。不当透支实质上是一种违约行为,应承担相应的民事责任。
恶意透支可分为一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支。一般违法性的恶意透支,是指行为人以非法占有为目的,故意违反信用卡章程与约定进行透支,逾期不还,但诈骗金额较小的行为。一般违法性的恶意透支是行政违法行为,应承担相应的行政责任和民事责任,由于其社会危害性较小,不构成犯罪。犯罪性的恶意透支是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。犯罪性的恶意透支按照行为类型,又可分为超限额的犯罪性恶意透支和超期限的犯罪性恶意透支。一般违法性的恶意透支和犯罪性的恶意透支相同之处在于行为人均有非法占有的目的,不同之处在于是否达到了犯罪程度,实践中以是否达到了司法解释的数额为标准。二者不但有量上的区别,而且还有质上的划分;
论事实婚姻的法律保护

内容提要:新中国成立后50多年来,我国在立法上一直采取婚姻登记制度,但由于受传统习俗的影响,男女双方未进行结婚登记而以夫妻名义同居生活的事实婚姻现象在我国现实生活中普遍存在,屡禁不止。对事实婚姻如何认定其法律性质,是否予以保护,在多大程度上给予保护一直是困扰司法实践的一个难题,受到了从业人员和立法者的高度关注。本文根据我国事实婚姻现实情况、中外关于事实婚姻的态度和发展趋势,结合我国的实际如何从法律上对事实婚姻进行保护谈谈自己的一些看法。
关键词:事实婚姻、法律婚姻、婚姻关系、法律效力。

一、事实婚姻的概念和特征及在我国的现状
1、事实婚姻的概念:
事实婚姻作为婚姻关系存在的一种方式,其概念在我国一直就存在着不同的见解。有的学者认为:“在我国,事实婚姻通常是指没有配偶的男女,未经结婚登记,而公开以夫妻名义同居生活,群众亦认为其是夫妻关系的,被有条件地确认为事实婚姻。”①也有的学者认为:“所谓事实婚姻是指具备结婚实质要件或欠缺结婚实质要件的男女双方未经结婚登记即以夫妻关系同居生活,群众亦认其为夫妻关系的客观事实。”②
比较上述两种不同的见解,都认为事实婚姻当事人的夫妻关系须为公众所认同,其根本的区别在于事实婚姻是否要符合结婚的实质要件。根据第一种观点要求事实婚姻的男女双方不但相互没有配偶,还应当符合规定的条件(实质要件),仅没有进行登记(形式要件)这样的一种婚姻状态;而第二种观点则不问其实质要件是否符合,只要未进行登记,就构成事实婚姻。按此说,事实婚姻无非有这么二种情况:一是符合结婚实质要件仅缺形式要件的

注:①巫昌祯主编:《婚姻与继承法》,中国政法大学出版社,2001年1月修订第2版,第134页。
②马俊驹、余延满著:《民法原论》,法律出版社,1998年8月第1版,第851页。
事实婚姻,二是结婚实质要件和形式要件均不符合的事实婚姻。“婚姻作为一种社会现象,历来就是其自身的自然属性和社会属性的辩证统一,是为一定的社会制度所确认的男女两性结合的社会形式。”③婚姻的自然属性决定了婚姻的基本特征:男女双方以夫妻名义同居生活;婚姻的社会属性决定了男女两性的结合应符合一定社会制度所承认的条件。根据我国婚姻法的有关规定建立合法有效的婚姻关系必须符合婚姻法所要求的结婚条件(实质要件)和结婚程序(形式要件)的规定。一般情况下婚姻的这两种属性是统一的,但在有些时候,由于各种原因往往是分离的。例如一对男女按照法律规定的程序进行了结婚登记,领取了结婚证,即使他们根本不符合结婚实质要件,从此以后行同路人,也不管其是否以夫妻名义同居或者有没有同居,其仍是夫妻具有婚姻关系。就是我们常说的:有夫妻之名,无夫妻之实。再如一对男女以夫妻关系同居,在共同生活中双方互尽夫妻之权利义务,在事实上形成了婚姻关系,只是没有履行法定结婚程序,对这样的婚姻,在习惯上我们称其为事实婚姻或实际上的婚姻。
“认定事实婚姻的成立的目的并不在于肯定其婚姻的法律效力,而是为了区别事实婚与法律婚的界限。履行了法定的结婚程序的称为法律婚,而欠缺形式要件的即为事实婚。具备结婚实质要件的男女可以构成事实婚,不符合结婚的实质要件的男女也可以形成事实婚”④“男女公民以事实行为结成‘婚姻’,即事实婚,是一种独立于法律和人们的评价之外的客观存在,其客观属性不可抹杀。但是,承认其客观存在的事实,绝非承认其存在的价值和效力。《婚姻登记管理条例》申明:‘未办结婚登记即以夫妻名义同居生活的,一律按非法同居对待。’此主张不应被理解为事实婚在客观上已不存在,而应理解为不承认事实婚的效力。”⑤可见是否为群众认可或是否符合结婚的实质要件不应成为事实婚姻成立的要件,而应是认定其是否具有法律效力的一个评价标准。就象一对要结婚的男女,婚姻登记机关给不给登记并不能影响他们之

注:③蓝承烈著:《民法专题研究与应用》,群众出版社,2002年8月第1版,第460页。
④王 洪著:《婚姻家庭法》,法律出版社,2003年1月第1版,第97页。
⑤贾凌、曾粤兴作:《重婚罪解读》,中国法律刑事网实务专题,
http://www.criminallaw.com.cn/zhuantilunwen/zhuahtilunwen34.htm。
间的夫妻生活,他们照样可以夫妻之名,行夫妻之实,这是由婚姻自然属性所决定的,登记只不过是行政权力对社会生活干预的手段,是法律指导功能和评价功能的体现。所以只要婚姻当事人能够证明其之间是以夫妻关系同居生活,即使群众不知也应当认为其具有婚姻关系。因此我认为事实婚姻应当是指男女双方未按法律规定进行结婚登记,即以夫妻关系同居生活所形成的婚姻。根据事实婚姻当事人是否符合法定的结婚条件,可分为具备实质要件的事实婚姻和不具备实质要件的事实婚姻两种。
有人认为1994年2月1日以后我国不再存在事实婚姻,其实是混淆了婚姻的自然属性与社会属性、婚姻关系成立与效力之间的关系。我国不承认事实婚姻的效力,是对事实婚姻法律效力的评价,并不是否认事实婚姻的存在。同样“承认事实婚的存在不等于肯定事实婚的效力。‘存在’与‘肯定效力’是两种不同概念,前者属于意识范畴,后者属于意志范畴。”⑥据说在广西东兴市江平镇有一男子大摆酒席同时娶二女为妻,一时在当地甚至全国都引起了哄动,许多人认为我国不承认事实婚,而将其视为同居关系,而同居并不违法,便推出该行为无法可依,让当地的官员们大伤脑筋。⑦一方面要制止这种伤风败俗的行为,另一方面又不能对之采取法律手段,这不能不说是一种悲哀。但如果我们能够正确的理解婚姻的宗旨,婚姻关系和婚姻关系效力之间的区别,婚姻的自然属性与社会属性之间的关系,正确理解我国不承认事实婚姻并不是否认事实婚姻不存在,我们就很容易解决上述的问题。一男娶二女的现象,由于当事人没有进行登记,法律只是不承认其婚姻的法律效力,当事人之间也不具有配偶权,虽不能构成重婚罪,但他们之间事实上已同时存在二个婚姻关系,其行为已违反了《宪法》第五十三条“公民必须尊重社会公德”和《婚姻法》第二条“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”的规定,违背公序良俗和一夫一妻制度,其行为的违法性非常明显。“一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究”。⑧至于如何追究,那只不过是手

注: ⑥同⑤。
⑦沙阳作:《一男同日娶二女法律咋办?》,http://www.lihun.net. 离婚网焦点新闻,2003年4月20日报道。
⑧详见《中华人民共和国宪法》第五条。
段与方式的问题。法律没有规定具体的处罚办法,并不是叫我们坐视不管。现实生活是不断发展变化的,而法律却具有稳定性和概括性,其规定不可能包罗万象。对于法律没无明确规定的,可以通过法律解释、法律原则精神解决。
2、事实婚姻的特征:
(1)事实婚姻的当事人必须是男女双方异性的结合,同性之间不能成立婚姻,只能是同居,这是由婚姻的自然属性所决定。由于科学技术的发展,也不排除一些男女,开始是同性同居,后来做了变手术就成了异性而缔结婚姻。但《参考消息》在“市长颁发证书,总统建议禁止”一文中报道“在2003年11月美国马萨诸塞州最高法院作出裁定禁止同性结婚违反了该州法律,使得该州必须从2004年3月17日开始为申请结婚的同性恋伴侣颁发结婚证。2004年2月初美国旧金山市市长曾为一对同性恋者颁发了结婚证。”⑨这种婚姻有违伦理,是婚姻关系中的极个别现象,是非曲直还有待人类历史去证明。
至于男女双方以前是否有配偶或未婚,我认为不能影响事实婚姻的成立。根据最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第五条规定:“已登记结婚的一方又与第三人形成事实婚姻关系,或事实婚姻关系的一方又与第三人登记结婚,或事实婚姻关系的一方又与第三人形成新的事实婚姻关系,凡前一个婚姻关系的一方要求追究重婚罪的,无论其行为是否构成重婚罪,均应解除后一个婚姻关系。…….”。显然这里前后二个都是婚姻。1994年12月14日最高人民法院给四川省高级人民法院的批复:“新的《婚姻登记管理条例》发布施行后,有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的,仍应按重婚罪定罪处罚。”如果已婚者再与他人以夫妻名义同居生活的,不能构成事实婚姻,那么这里也根本就无婚可重,从而也无法认定事实重婚,这样将会使我国《刑法》有关重婚罪的规定形同虚设,因为在实践中的重婚绝大多数是事实重婚。其实正因为事实重婚的行为侵犯了他人的配偶权和一夫一妻制度,其行为具有严重的违法性,而我国法律不能对犯罪行为提供保护,因此其之间成立的婚姻关系无效,这与我国不承认此类事实婚姻的法律效力

注:⑨参见:新华通讯社主办,《参考消息》2004年2月27日第16449期,第6版。
是一致的。
(2)男女双方必须有共同生活的行为。没有同居生活的不能构成事实婚
姻。而法律婚只有当事人进行了登记,不管当事人是否自愿,有没有同居生活不影响其婚姻关系的成立,重形式而轻实质。有观点认为这里的同居行为“包括性生活在内的夫妻共同生活”,⑩但性生活不应成为事实婚姻成立的必要要件,因为婚姻生活是丰富多彩的,具有多样性,其因人而异,可根据当事人的爱好、兴趣和特点而各有不同。性生活只是夫妻婚姻生活中一部分,婚姻是以感情为基础,而不是以性生活为基础,没有性生活仍然可以缔结婚姻,但没有感情,婚姻就无从谈起。
(3)男女双方的这种同居行为必须是以夫妻名义进行。这是成立婚姻关系的前提,也是事实婚姻与同居、通奸、姘居及包二奶等非婚姻两性关系的根本区别。后者不以夫妻的名义,也没有缔结婚姻的目的。
(4)没有办理结婚登记手续。这是事实婚姻的最本质特征,也是其与法律婚姻(登记婚)最大区别。事实婚姻有符合实质要件的,也有不符实质要件的;有有效的事实婚姻也无效的事实婚姻。法律婚也一样,也有一些当事人虽然取得了结婚登记,但由于各种原因也有符合实质要件和不符合实质要件的,例如当事人隐瞒有关事实骗取登记或登记机关违法登记、审查不严将不应给予登记的给予了登记等,同样存在有效或无效的法律婚。只不过法律婚注重婚姻的社会属性,当事人只要进行了登记,即使不同居生活,不以夫妻名义,也没有夫妻之实,法律上也承认其夫妻关系,重形式而轻实质。事实婚则注重婚姻的自然属性,要求当事人应以夫妻之名行夫妻之实,重实质轻形式。
3、事实婚姻在我国的现状:
由于受旧习俗的影响,我国几千年以来流传下的通过举行婚礼便得到承认的结婚习惯在我国至今仍然普遍存在。许多男女对举行婚礼情有独钟,而对结婚登记不宵一顾。尽管我国从第一部《婚姻法》颁布实施以来一直强调结婚必须进行登记,才能确立夫妻关系,但社会实践证明事实婚姻并没有因此而
减少。“事实婚在我国长期大量存在,在广大农村特别是边远地区,事实婚甚

注:⑩同③。
至占当地婚姻总数的百分之六、七十。”○11我在今年4月份对自己曾居住过的村子(四都乡洋岙村)进行调查,由于村子不大,人口只有1000人左右,我在该村会计的协助下对该村的事实婚姻状况进行了统计。得出这里事实婚姻的比例竟占已婚总数的百分之五十七,事实婚比法律婚还多出14个百分点。在60岁以上的人中事实婚占百分之八十二,登记婚不到二成, 40岁到60岁之间的人中事实婚占百分之四十八,40岁以下的人中事实婚占百分之四十五,周边的几个村庄情况大致相同。对这种状况他们大多数人认为自己当时是名媒正娶,结婚是自己的事情,登不登记没关系,只要子孙满堂,夫妻恩爱就比什么都好,结婚证有什么用。在40岁以下的人中大多认为不进行结婚登记是为了规避计划生育的检查,能够省去许多忙繁事。在我国只要当事人领了结婚证,计划生育工作部门就会对其进行监督,要求已婚妇女定期接受计划生育检查,生孩子的还要先领准生证等,而不登记便可省去这些不必要的忙繁,想多生孩子往往计划生育部门也很难进行有效的管理。
同时我们也发现这些事实婚姻中的很多家庭的户籍证明或户口薄都登记他们为夫妻关系(据说多数是在人口普查时登记的),这就产生了户籍登记与婚姻登记的矛盾。今年二月份,我的一位朋友起诉他人偿还借款,借款人夫妇也是未进行结婚登记,最后法院还是以户籍证明和当事人的承认,判决认定是他们夫妻共同债务,应共同偿还。对此双方当事人均没异议,表示服判。可见事实婚姻已在社会现实生活中根深蒂固,为大众所承认。设想一种被60-70%人所不接受的制度,其存在的价值是很值得怀疑的。法律虽然是统治阶级意志的体现,但总是由经济基础所决定,反映并作用于经济基础,受经济基础的制约,一部与其经济基础不相适应的法律必然不会被接受,并会被戴上恶法罪名。“一个法律制度得以切实有效实施的根本保证却是它能为社会所普遍接受,而不是国家的强制力。”○12因此我国在立法规定结婚必须进行登记的同时,司法实践不得不考虑到社会的现实,在不同时期,不同程度上又承认事实婚姻,其实

注:○11胡康生主编:《中华人民共和国婚姻法释义》,法律出版社,2001年6月第1版第27页。
○12于海涌作:《中国事实婚姻法律地位研究》,,见梁慧星主编:《民商法论从》总第18卷,金桥文化出版(香港)有限公司,2001年3月第1版,第364页。
是实行登记婚与事实婚共存的双轨制度。
二、事实婚姻法律保护在我国的演变过程
我国历史以来人民群众对结婚普遍注重结婚仪式而不在乎登记。新中国
成立以后,尽管两部《婚姻法》均明确的规定结婚必须采取登记的形式,但男女双方不进行登记公开以夫妻名义同居生活的事实婚姻现象在现实生活中仍然普遍存在。面对如此现状,随着社会的变革和政治、经济、文化生活条件的变化,我国对待事实婚姻的法律效力也大致经历了从持肯定态度到否定态度,从承认到不承认,从注重婚姻的实质到注重婚姻的形式这样一个发展过程。