律师在审查起诉阶段的业务探讨


我们知道，对于个人来讲，国家永远是强大的。它拥有警察、法庭和监狱等全套机构，它的控制力无所不在。为了使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益不致因接受国家的追诉而受到损害，就需要有一种在诉讼尚未开始就存在的公共规则。刑事诉讼程序就是为了平衡国家司法权力与公民个人权利之间冲突而制定的规则。根据1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议修订的《刑事诉讼法》的规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，律师在审查起诉阶段即可以作为犯罪嫌疑人的辩护人，参加刑事诉讼活动。那么作为辩护律师在审查起诉阶段的主要工作是什么呢？根据现行法律规定，辩护律师在审查起诉阶段的工作内容有以下几个方面：
一、查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料：
了解案情掌握有关案件材料，是履行辩护职能的基础。查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料正是其中的一项重要内容。根据有关解释，“诉讼文书”包括立案决定书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、搜查证、起诉意见书、采取逮捕以外的强制措施决定书及其它司法文书。“技术性鉴定材料”包括法医鉴定、司法精神病鉴定、物证技术鉴定等由有鉴定资格的人员对人身、物品及其他有关证据材料进行鉴定所形成的记载鉴定情况和鉴定结论的文书。复制、摘抄的材料内容无须司法人员审查，但有关保密材料应予保密。
二、同在押的犯罪嫌疑人会见和通信：
案件进入审查起诉阶段，按照法律规定，律师会见犯罪嫌疑人并不会影响案件的侦查工作，因此法律对于辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人或与其通信没有任何限制，只要具有辩护律师的身份就有权进行，会见时检察机关也不应派员在场。
三、进行调查取证：
通过查阅诉讼文书、技术性鉴定材料和会见犯罪嫌疑人，如果有必要，辩护律师可以进行履行辩护职责所需要的调查取证工作。
四、依法向公诉机关提出辩护意见：
法律赋予了律师在该阶段为辩护人，那么辩护律师就应当履行辩护职责。辩护律师在审查起诉阶段的辩护工作应当依据事实和法律提出自己的辩护意见供公诉机关参考。
五、向公诉机关提出解除、撤销、变更犯罪嫌疑人的强制措施的意见：
根据《刑事诉讼法》第73条和75条的规定，辩护律师在审查起诉阶段如发现公安机关、检察机关对犯罪嫌疑人采取的强制措施不当，或者强制措施超过法定期限的，可以向公诉机关提出解除、撤销、变更犯罪嫌疑人的强制措施的意见。
六、代理犯罪嫌疑人控告：
犯罪嫌疑人的人身权利受到侵害或者人格受到侮辱的，辩护律师有权代理犯罪嫌疑人提出控告。
七、帮助对不起诉决定不服的被不起诉人提出申诉：
由于不起诉的决定，是以“犯罪情节轻微”为前提，即以被不起诉人已触犯刑法为前提，因此如果被不起诉的人不认为自己有犯罪情节，则可以在收到不起诉决定书后七日内向人民检察院申诉。而身为辩护人的律师，此时自然可以帮助被不起诉人提出申诉。
根据法律规定，辩护律师在审查起诉阶段有这么多的工作可以做，但是，在实际的操作上也存在着许多的问题，我们知道在审查起诉阶段，辩护律师已经被法律称之为辩护人了，按照法律规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。辩护人的职责在审查起诉阶段就应当体现出来，可是我们现在在审查起诉阶段的工作根本不能体现出来辩护人的辩护职责，辩护律师只能查阅一下案件的程序案卷，同在押的犯罪嫌疑人见见面就完事大吉了，这根本不能称之为辩护人。同法官、检察官一样，律师也负有维护法治的责任。辩护律师介入诉讼不仅是为了从实体上提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，而且还要从程序上维护被告人的诉讼权利，使控、辩关系达到平衡，以保证实体上发现真实和程序的公正性。基于律师的职业特点，律师在诉讼活动中会从尽可能有利于被代理人的角度去对法律作出解释和理解，由此而形成的事实和法律认识往往会与公诉机关不同，甚至有所冲突，应当认识到，这种冲突不但合理，而且为实现法律的正义所必须，因为只有在对立双方都获得充分的主张的情形下，正义才可能实现，才能在最大程度上追求实现惩罚犯罪与保障人权的统一。
刑事诉讼程序就是为了平衡国家司法权力与公民个人权利之间冲突而制定的规则，审查起诉阶段的工作任务是公诉机关审查确认侦查机关对犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实是否查清，证据是否确实充分，是否应当追究刑事责任，进而做出起诉或不起诉的决定。这项工作必须依照程序规则进行，它是实现司法目的的惟一途径。试想如果失去了这种程序规则，将会导致什么样的法制状况。作为法律监督机关的检察机关，违法办案是不允许的，任何迁就、姑息违反程序的现象，都是背离检察宗旨的行为。我们一定要牢固树立违反程序法也是违法的意识，采取有效措施，切实纠正和防止程序违法在起诉环节上存在的问题。因此，控、辩双方在诉讼地位上是平等的，对维护法律的尊严是有一些制约作用，但两者不是对立的，而是相辅相成的关系。
但是，我国现行立法对律师职业的定位和评价过低，不仅与律师职业的特点和律师所肩负的使命有着巨大的差距，同时也压抑了律师主动去维护社会正义的积极性和使命感，而且还极大地限制了律师职业的进一步发展。就刑事诉讼而言，律师往往天然地据于国家权力的对立一方，律师执业并不像法官、检察官、警察那样有一个主动的权力，他最大的特点是被动、消极，所寻求的所有权力归结为一条就是请求：请求取保候审、请求会见、请求调查、请求裁判等，这使得律师绝对地独立于国家机构之外。现行法律规定辩护律师只能查阅案件的程序卷宗材料，无法掌握案件全部情况，又如何根据事实和法律提出辩护意见？根本不能真正发挥辩护的职能。国家应当为律师执业创造良好的执业环境，其中最直接的便是通过完善立法来加强律师的交涉力。就目前的立法现状看，一方面要提高律师在执业中尤其是刑事诉讼中的诉讼地位，增加其相应的权力。如取证权、质证权等，另一方面增加权力机构对律师诉讼活动的合作义务的规定，这对于我国法治社会的建立和保障人权都是十分重要的。

北洋律师事务所

李东升 律师


2013年1月1日起实施的民事诉讼法确立了行为保全制度，该法第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”与以前的规定对比，民事诉讼法扩大了保全的对象：即保全不仅仅局限于被申请人的财产，还包括被申请人的行为。


本文对该制度的具体问题进行初步探讨。


行为保全适用的条件及时间范围


１.适用条件 行为保全应以当事人申请为原则，以法院依职权启动为例外。且实践中，这个例外应只存在于法律文书生效后到申请执行前以及执行程序阶段这两个时间段，因为此时当事人的权利义务关系已经被确认，保全错误的风险大大减小且属于可控范围。


２.适用范围 根据民事诉讼法的规定，行为保全适用于案件起诉前和审理过程中不存在争议的案件，但在一审和二审或者审判和执行程序的转换衔接过程中能否进行行为保全，则需要探讨。


对比财产保全，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百零三条规定了当事人 “上诉后到二审法院接到报送的案件前的阶段”，一审法院可以依申请或职权采取财产保全措施；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三条规定了“法律文书生效后到申请执行前的阶段”，如果存在需要进行财产保全的情况，有执行管辖权的法院可以依申请采取财产保全措施。参照这两条规定，笔者认为，行为保全与财产保全性质相同并且在法律中被统称为“保全”，则行为保全也可以适用于“上诉后到二审法院接到报送的案件前”及“法律文书生效后到申请执行前”这两个时间段。


对于“一审裁判文书送达后到当事人上诉前”的阶段，笔者认为，处于该阶段的案件，由于一审审理结果已经明确，败诉方进行积极作为或消极不作为以使判决不能执行的可能性比诉前以及一审审理阶段的可能性增大，故在这个时间段中如果出现需要保全的情形，由一审法院进行行为保全有其必要性和正当性。


而执行程序阶段本来即为了判决的执行，此阶段由执行法院进行行为保全也更符合行为保全所具有的防止“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的要义，如果在此之前已经采取行为保全措施的，其法律效力应当在执行程序中自动延续。


行为保全的担保


1.申请人提供担保 财产保全由于存在财产标的，担保数额的大小可以根据争议标的数额的大小得以确定，而行为保全的对象是行为，无法直接用财产来加以衡量。笔者认为，行为保全中的担保依然应当以可能给被申请人造成损失的数额相当为确定原则，这就要求法院在审查时综合多种因素进行考量。


如：甲乙是同村的南北邻居，甲欲在自家宅基地范围内盖一座三层小楼，乙发现如果甲盖成了三层小楼，自家的阳光将被遮挡，于是乙诉至法院，要求判令甲停止楼房的建设。可以想象，本案在经过送达、答辩期、开庭审理、判决乃至上诉等阶段时，甲完全可以将楼房建成，如果乙最终胜诉，甲就要面临拆除楼房的可能，对其来说损失巨大；如果只是采取经济方式赔偿，乙就要长期过着“暗无天日”的日子。而如果乙申请法院在开庭审理之前就先责令甲停止施工，其担保应当综合考虑耽误甲的工期所带来经济方面的损失、甲重新复工时工人工资、原材料价格上涨所带来的经济损失等；当然，法院也可以根据案件的进展情况责令申请人追加担保。


2.被申请人提供担保 在财产保全中，被申请人提供了足额的财产担保后，法院应当解除保全措施。但行为保全的对象是行为，很多情况下具有不可替代性，也不能用金钱来替代，申请人的诉讼请求也可能是跟财产无关，被申请人的财产担保对于申请人没有意义，因此，除非申请人同意，被申请人提供担保也不能解除保全措施。但是，对于那些诉讼请求与财产有关的行为保全案件，应当分情况进行区别对待：如果诉争财产对申请人来说属于特定物，则被申请人提供担保也不能解除行为保全措施；如果属于种类物，则被申请人提供与物的价值相当的担保后可以解除保全措施。


行为保全的执行、救济与解除


１.行为保全的执行 民事诉讼法对于强制措施的规定主要及于罚款和拘留，这样的措施对于保障行为保全的顺利执行来说是远远不足的。因此，笔者认为，对于可替代的行为，被申请人若不履行，法院可以通过中立的第三方进行履行，相关费用由被申请人负担；对于被申请人拒绝履行不可替代的行为或继续做了被禁止的行为，则应对其进行罚款、拘留或通过法定程序追究刑事责任，还应对其不履行行为保全裁定造成的损失予以赔偿。当然，上述内容在现行法律框架下尚不能得以完全实现，有待今后进一步完善。


２.行为保全的救济 根据民事诉讼法的规定，行为保全的救济方式依然为被申请人申请复议。笔者认为，这样的救济措施相对简单，实践中复议往往流于形式，而申请人败诉后，被申请人请求赔偿损失又面临着重新立案、举证损失数额等重重困难，因此在行为保全过程中设立更为合理的对抗机制例如听证程序、上级法院进行复议等，应当是今后法律完善的另一方向。


３.行为保全的解除 参照财产保全及笔者相应观点，在下列情形下，法院应当解除行为保全措施：申请人申请解除的；被申请人提出复议，法院经审查认为复议理由成立的；被申请人提供担保，且申请人同意解除的；种类物财产纠纷中，被申请人提供担保的；诉前行为保全实施后，申请人未在法定期限内起诉的；申请人主张的权利并未得到法院生效法律文书支持的；申请人撤诉的；案件经过审理后，裁判文书所确定的义务，被申请人已经履行完毕的；不可抗力或情势变更导致行为保全失去存在基础的。


（作者单位：山东省烟台市经济技术开发区人民法院）