市港口局关于发布《上海洋山深水港区港政航政管理办法》的公告
上海市港口管理局
市港口局关于发布《上海洋山深水港区港政航政管理办法》的公告
依据《中华人民共和国港口法》以及国家有关规定,特制定《上海洋山深水港区港政航政管理办法》,现予发布。
特此公告。
上海市港口管理局
二ОО五年十一月二十五日
上海洋山深水港区港政航政管理办法
第一章 总则
第一条为了加强上海洋山深水港区的管理,规范港口、航运经营行为,维护港口、航运经营秩序,保障上海洋山深水港区的安全运营,根据《中华人民共和国港口法》以及国家有关规定,制定本办法。
第二条本办法适用于上海洋山深水港区以及进出洋山深水港区的航道、锚地等水上区域(以下统称洋山深水港区)的港政、航政管理。
本办法所称港政管理是指对洋山深水港区的水域、陆域、岸线和与之配套的待泊、联检、避风锚地以及进出洋山深水港区的规划实施管理;研究制定发展政策;建立港政管理制度;负责公用基础设施建设、维护和管理;负责安全生产、工程建设质量、经营市场、环境保护等监督与管理;负责船舶引航管理、规费征收和管理、统计、信息、对外宣传。
本办法所称航政管理是指班轮管理;航运企业、船舶及各类航运辅助业企业的市场准入管理;航运市场管理及运政执法检查;运输价格的监管和规费征收;航运统计和信息管理;水陆运输政策指导与行业协调;港航应急突发事件的处置;政府安排的水陆运输任务的组织实施。
第三条上海市港口管理局负责洋山深水港区港政和航政的行政管理工作;并在洋山深水港区设立上海市港口管理局洋山深水港区管理办公室(以下简称洋山办),对洋山深水港区进行日常管理。
第四条洋山深水港区运行和建设管理遵循统一高效、依法规范,科学布局、全面规划的原则。
港口、航运经营人应当合法经营、公平竞争,提供安全、优质、方便、畅通的港口、航运服务。
第二章 运行管理
第五条下列船舶在洋山深水港区引航区内航行或者靠泊、离泊、移泊以及靠离引航区外系泊点、装卸站应当向上海港引航管理站申请引航:
㈠外国籍船舶;
㈡为保障船舶航行和港口设施的安全,由交通部批准发布的应当申请引航的中国籍船舶;
㈢法律、行政法规规定应当申请引航的其他中国籍船舶。
本条前款规定以外的其他船舶在引航区内外航行或者靠泊、离泊、移泊,可根据需要申请引航。
上海港引航管理站在接到船舶引航申请后,应当及时安排持有有效证书的引航员为船舶提供引航服务。禁止船舶直接聘请引航员或者非引航员登船引航。
对特殊引航作业船舶的引航,上海港引航管理站应当制定引航方案,并报上海市港口管理局和上海海事局批准后实施。
第六条在洋山深水港区从事港口经营的,除从事提供货物交接过程中的点数和检查货物表面状况理货业务的,应当取得交通部颁发的《港口经营许可证》外,应当依法取得上海上海市港口管理管理局颁发的《港口经营许可证》后,方可从事相关港口经营活动。
第七条港口经营包括以下内容:
㈠为船舶提供码头、过驳锚地、浮筒等设施;
㈡为旅客提供候船和上、下船舶设施和服务;
㈢为委托人提供货物装卸(含过驳)、仓储、港内驳运、集装箱堆放、拆拼箱以及对货物及其包装进行简单加工处理等;
㈣为船舶进出港、靠离码头、移泊提供顶推、拖带等服务;
㈤为船舶提供岸电、燃物料、生活用品供应、船员接送及提供垃圾接收、压舱水(含残油、污水收集)处理、围油栏供应服务等船舶港口服务;
㈥港口设施、设备和港口机械的租赁、维修业务。
从事洋山深水港区与上海港口其他港区之间驳运业务的,适用第二款第三项,应当依法取得《港口经营许可证》。
为船舶在洋山深水港区与上海港口其他港区之间航行、靠离码头、移泊提供顶推、拖带等服务的,适用第二款第四项,应当依法取得《港口经营许可证》。
第八条挂靠洋山深水港区从事国际船舶运输业务的,应取得交通部颁发的《国际船舶经营许可证》。
挂靠洋山深水港区从事国际班轮运输业务的,应履行班轮运输业务登记手续。
挂靠洋山深水港区从事内支线班轮运输业务的,应履行内支线班轮运输业务审批手续。
第九条港口、航运经营人从事港口经营、航运活动,必须遵守有关法律、法规,遵守交通部和上海市港口管理局制定的有关规定。
港口、航运经营人应当履行合同约定的义务,不得实施垄断行为和不正当竞争行为,不得以任何手段强迫他人接受其提供的港口服务。
第十条港口经营人应当在其经营场所公布经营服务的收费项目和收费标准;未公布的,不得实施。
经营国际班轮运输业务和无船承运业务的航运经营人,应当将运价向交通部备案,并按规定执行生效的备案运价。
第十一条港口经营人应当优先安排载运抢险物资、救灾物资和国防建设急需物资的船舶靠泊和作业。
必要时,洋山办可以指定前款船舶的靠泊泊位,港口经营人应当服从指挥。
第十二条下列航线新开、停开或者变更的,应当提前15日予以公告,并于该行为发生之日起15日内依法办理备案手续:
㈠新开、停开洋山深水港区国际班轮运输航线,或者变更国际班轮运输船舶、班期的;
㈡新开、停开洋山深水港区内支线班轮运输航线,或者变更内支线班轮运输船舶、班期的。
第十三条港口防波堤、进港航道、锚地等港口公共基础设施,由上海市港口管理局负责维护和管理。
港口公用基础设施的使用人,应当按规定缴纳使用费。停泊在港口锚地的船舶,由港务管理部门按规定征收停泊费。
经由港口吞吐的外贸进出口货物和集装箱,由负责维护防波堤、进港航道、锚地等港口公共基础设施的港务管理部门(港务局)按表3的规定征收货物港务费,然后向码头所属单位(租用单位或使用单位)返回50%,用于码头及其前沿水域的维护。
第十三四条上海市港口管理局对港口行政性费收进行代征代管,交通部另有规定的除外。
港口行政性费收义务缴费人应当按照国家的有关规定,及时、足额缴纳港口行政性费收。除法律、法规另有规定外,港口行政费收不得减免。
港口经营人应当按规定做好港口行政性费收的代收工作。
港口行政性费收实行专户管理,任何单位和个人不得截留、挪用。
第十四五条港口、航运经营人应定期向上海市港口管理局或其委托机构如实提供统计调查资料,及时、准确填报统计报表。
港航统计调查包括港口基础设施和装备及其运用情况、质量和安全、港口吞吐量、运输量、船舶进出港以及其他统计调查事项。
上海市港口管理局按国家有关规定,负责汇总、上报统计资料,并为港口、航运经营人保守商业秘密。
第三章 安全管理
第十五六条上海上海市港口管理管理局依照按照《中华人民共和国港口法》、《中华人民共和国安全生产法》等有关法律、法规的规定,通过审查和许可港口危险货物作业,审批(包括许可、认可、颁发证书等)、验收、编制应急预案和预防自然灾害预案编制和实施、,建立健全港口重大生产安全事故应急救援体系、行政执法、监督检查等,对洋山深水港区港口安全实施监督管理。
港口、航运经营人是洋山深水港区港口港航安全生产的责任主体。港口、航运经营人必须依照有关法律、法规和交通部有关安全作业规则的规定,加强安全生产管理,建立健全安全生产的责任、检查、教育培训、奖惩以及设施设备安全管理、劳动防护用品配备和管理、危险作业安全管理、特种作业管理、事故报告处理等规章制度,完善安全生产条件,确保安全生产。
第十六七条凡为航行国际航线的客船舶提供港口设施包括高速客船)、500总吨及以上的货船(包括高速货船)和移动式海上钻井平台服务的,其港口经营人应当向上海市港口管理局申请港口设施保安评估和制定港口设施保安计划,保证至少每6个月进行一次港口保安演练,并申请取得交通部签发的《港口设施保安符合证书》。
《港口设施保安符合证书》有效期为5年,在有效期内每年需核验一次,并报交通部备案。若证书失效或作废,该港口设施不得停靠国际航线船舶。
第十七八条港口经营人从事危险货物港口作业的,应当向上海市港口管理局申请危险货物港口作业资质认定。
未取得危险货物港口作业资质的,不得从事危险货物港口作业。
第十九条禁止下列船舶载运危险货物:
㈠未取得危险货物适装证书的;
㈡超过交通部规定船龄的。
第二十条禁止在普通货物中夹带危险货物,不得将危险货物匿报或者报为普通货物。
第二十一八条从事危险货物港口作业的企业港口经营人,在作业开始24小时前,应当将作业委托人,以及危险货物品名、数量、理化性质、作业地点和时间、安全防范措施等事项向洋山办报告。
洋山办应当在接到报告后24小时内作出是否同意作业的决定,通知报告人,并将有关信息通报上海海事局。
未经同意,不得进行危险货物港口作业。
第二十二条港口经营人在从事危险货物港口作业时,应当按照下列要求作业:
㈠严格执行安全管理制度和操作规程;
㈡对危险货物包装进行检查,发现包装不符合国家有关规定的,不得予以作业,并及时通知作业委托人处理;
㈢按照规定应当接受上海港口公安消防机构消防监护的易燃易爆化学物品港口作业,应当申请实施消防监护。
第二十九三条港口安全评价包括港口新建、改建、扩建和技术改造等港口设施建设工程项目(以下简称港口工程)的安全预评价、安全验收评价以及港口经营人的安全现状评价、专项安全评价。
从事港口安全评价的机构,应当具备港口业安全评价的资质。其业务范围应包括港口业。
第二二十四条港口经营人应当依法制定本单位的危险货物事故应急预案、重大生产安全事故的旅客紧急疏散和救援预案以及预防自然灾害预案,保障组织实施。并定期进行事故应急预案演练,做好演练记录,根据实际情况对事故应急预案进行修订。
第二十五条在发生重大生产安全事故时,港口经营人应当迅速启动应急预案,采取有效措施,组织抢救,防止事故扩大,减少人员伤亡和财产损失,并及时报告洋山办及相关部门。不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报,不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据,不得在事故调查处理期间擅离职守。
洋山办接到港口重大生产安全事故报告后,应当立即赶到事故现场,组织事故抢救,并按照“四不放过”原则进行事故的调查处理。
第二十六一条在航道、锚地内沉船、沉物,造成断航或严重危害航行安全的,应立即进行清除。其费用由沉船、沉物所有人或经营人承担。
第二十三七条危险货物运输不得在洋山深水港区进行可能危及港区安全的采掘、爆破等活动;确因工程建设等需进行的,必须采取相应的安全保护措施,并应当报洋山办;,并采取相应的安全保护措施,经批准后方可实施。依照有关水上交通安全的法律、行政法规的规定须经海事管理机构批准的,还应当报经海事管理机构批准。
第二十四八条从事港口经营人在作业时,应当按照环境保护的法律、法规,采取有效措施,减少废弃物及危险废物的产生;预防并消除对港口水域、码头以及周围环境的污染和危害。
从事废弃物及危险废物接受处理的,应当按照港口经营管理规定和环境保护要求进行。
第二十五九条车辆在洋山深水港区行驶中泄漏、散落货物、垃圾,应当及时清扫,做到场地整洁。
港口建设工程竣工后应当按规定清除建筑垃圾或者工程渣土。
第三十六条在洋山深水港区内禁止从事下列活动:
㈠养殖、种植;
㈡倾倒泥土、砂石以及违反有关环境保护的法律、法规的规定排放超过规定标准的有毒、有害物质;
㈢焚烧产生有毒、有害烟尘和恶臭气体的物质;
㈣运输、装卸和生产中产生大量粉尘、扬尘;
㈤任意排放油类、酸液、碱液和未经消毒处理的含病原体的污水;
㈥任意倾倒建筑垃圾、工程渣土;
㈦擅自拆除、迁移、占用、损毁、封闭环境卫生设施或者擅自改变环境卫生设施使用性质;。
第三十一七条车辆进入洋山深水港区的,应当服从上海港口公安部门的指挥,按照规定的路线、规则行驶或者停放。
洋山深水港区禁止下列违反道路桥梁管理规定的行为:
㈠擅自占用道路、挖掘道路、修筑出入口、搭建临时性建筑物或者构筑物、明火作业、设置路障;
㈡占用桥面,在桥面上停放车辆、试刹车;
㈢车辆载物拖刮路面,履带车、铁轮车直接在道路、桥梁上行驶以及拌合混凝土等有损道路的各种作业;
㈣超重车辆擅自上桥行驶,利用桥梁设施进行牵拉、吊装等施工作业;
㈤偷盗、挪动、毁损道路附属设施;
㈥未在道路施工现场设置明显标志和安全防护设施;
㈦占用道路期满或者挖掘道路后未及时清理现场;
㈧其他违反有关道路桥梁管理规定的行为。
第三十八二条上海港口公安部门应当设立专职的消防队伍,按照国家有关规定配备相应的消防器材和设施,并使其保持正常状态。
港口经营人应当按照有关规定配备消防器材和设施,并接受上海港口公安部门的监督管理。
第三十九三条港口经营人对堆存的货物实施卫生除害处理的,应当在港口管理部门上海市港口管理局批准的专用场所实施。
对货物实施卫生除害处理的,在处理前应当制定包括被处理货物名称、数量和处理原因、时间、地点、措施以及应急预案等内容的除害处理方案,并在实施处理24小时前向港口管理部门洋山办备案。
港口管理部门洋山办可根据需要对货物卫生除害处理进行监督检查,给予行政指导,发现报送备案的卫生除害方案中的缺陷和问题应当要求改正。
第四章 规划建设管理
第三第三十一十四条洋山深水港区规划由上海市港口管理局负责编制,并纳入《上海港口总体规划》。
洋山深水港区的建设、开发应当符合《上海港口总体规划》要求。
第三十五二条因建设或者经营需要使用港口岸线的,应当向上海上海市港口管理管理局提出书面申请。申请应当包括岸线的使用范围、使用期限、使用功能等内容。
对经批准同意使用港口岸线的,由上海市港口管理局核发港口岸线使用许可证。
港口岸线使用人应当按照规定缴纳港口岸线使用费。
第三十六三条需临时使用港口岸线的,应当向上海市港口管理局提出书面申请。由上海市港口管理局自收到港口岸线使用申请之日起30个工作日内作出审批决定。
临时使用港口岸线不得超过2年。临时使用期限届满,确需继续使用的,可以申请续期,续期最长不得超过1年。
第三十四七条从事港口工程的勘察、设计、施工、监理等单位应当取得国家有关部门颁发的资质证书,并进行资信登记。
未经资信登记的单位不得从事港口建设活动;建设单位不得将工程咨询、勘察设计、监理、施工任务委托给未经资信登记的单位。
第三十八条港口工程应当依法进行环境影响评价。需要配套建设环境保护工程的,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
第三十九条港口工程建设实行项目报建制度。
国家立项的港口工程向交通部报建;其他港口工程向上海市港口管理局报建。
建设单位必须在发布施工招标公告15日前进行报建,交通主管部门上海市港口管理局应当应在受理后15日内作出决定。
未按要求报建的,不得组织施工招标,不得开工建设。
第四十条港口工程建设初步设计文件实行审批制度。
国家立项的港口工程,初步设计文件报交通部审批;其他港口工程报上海市港口管理局审批。
初步设计文件编制应当执行国家和交通部的有关标准、规范、定额要求。
初步设计文件如需修改或者调整概算,应当报原初步设计文件审批部门审批同意后,方可实施。
第四十一条建设单位在港口工程开工前,应当向上海市港口管理局所属的上海港建设工程安全质量监督站,办理港口工程质量报监手续。
上海港建设工程安全质量监督站应当按照交通部《水运工程质量监督规定》,对港口工程质量实施监督管理。
第四十二条港口工程具备国务院交通主管部门规定的施工条件的,建设单位应当在开工前向上海市港口管理局申请施工许可。
未获得港口工程施工许可的,不得进行施工。
第四十三条港口工程竣工后,项目法人应当向上海市港口管理局办理试运行备案手续。试运行期为三个月至六个月,试运行期满后项目法人应当及时向上海市港口管理局申请办理港口工程竣工验收手续。
国家审批、核准的港口工程,由上海市港口管理局组织有关部门初步验收合格后,报交通部组织验收;其他港口工程,由上海市港口管理局组织相关部门进行验收。
未经竣工验收合格的港口工程,不得投入使用。
第四十四条未经上海市港口管理局许可,禁止在洋山深水港区内搭建建筑物、构筑物。
第五章 监督检查
第四十五条洋山办应当对港口规划、建设港口设施、从事港口和船舶运输经营活动、保障港口安全、环境保护和卫生防疫等方面执行情况实施监督检查。
第四十六条执法人员实施监督检查时,应当出示执法证件表明身份,并告知管理相对人执法的依据、内容以及其享有的权利和应承担的义务。
第四十七条执法人员依法实施监督检查时,有权向管理相对人和有关人员了解有关情况,并可查阅、复制有关资料。
执法人员对在检查中知悉的商业秘密,应当保密。
第四十八条管理相对人负有以下义务:
㈠对执法人员依法履行监督检查职责的行为,应当予以配合,不得拒绝、阻挠允许监督检查人员进入相关场所实施现场检查;
㈡执法人员依法提出的调阅有关资料,检查有关设施、设备时,应当提供便利条件;
㈢如实提供有关情况和资料,不得拒绝检查或者隐匿、谎报有关情况和资料。
第四十九条经营资质年审检查
第四十九条执法人员监督检查时,应当按照下列情况分别予以处理:
㈠发现事故隐患的,应当责令立即排除;重大事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的,应当责令从危险区域内撤出作业人员,责令暂时停产停业或者停止使用;重大事故隐患排除后,经审查同意,方可恢复生产经营和使用;
㈡发现违反有关规定行为的,应当要求立即或者限期改正,并当场将监督检查的时间、地点、内容、发现的问题及处理情况作出书面记录,由执法人员和管理相对人的相关负责人签字;
㈢发现违法行为的,应当要求立即或者限期改正,并做好相关调查笔录,查清违法事实,按照有关法律、法规的规定实施行政处罚。
第五十条破坏洋山深水港区内治安秩序、影响洋山深水港区安全、违反消防和道路交通管理规定的违法行为,由上海港口公安部门依法处理。
第五十一条执法人员有下列情形之一的,上海市港口管理局将给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
㈠不依照按照本条例规定的条件、程序和期限实施行政许可的;
㈡参与或者变相参与港口港航经营的;
㈢发现违法行为不及时查处的;
㈣索取、收受他人财物,或者谋取其他利益的;
㈤其他违法行为。
第六章 附则
第五十二条需要说明的事项
洋山深水港区客运设施的建设、经营、管理及相关活动,从事洋山深水港区水路客运及水路客运服务业务的管理及其他相关管理由上海市港口管理局另行制定实施办法。
第五十三条施行时间
本办法自洋山深水港区投入运行之日起施行。
【涉军案件】
两起涉军属合法权益案件的律师建议
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人民法院审判委员会:
贵院民二庭、行政庭分别与2012年3月30日、4月1日审理了“原告诉与被告公司”“挂靠经营纠纷”和“退还保险理赔款纠纷”;律师以原告代理人身份参与了完整的庭审程序,对法庭主审人员全面细致的审理表示认同。由于案涉军属合法权益的保障问题,依据最高人民法院解放军总政治部《关于认真处理涉军纠纷和案件切实维护国防利益和军人军属合法权益的意见》、《最高人民法院关于进一步加强人民法院涉军案件审判工作的通知》精神,依法及时妥善审理涉军案件,现将两起涉军属案件的基本情况,呈请贵院,恳盼关注!
“挂靠”行为的法律效力之争:
挂靠行为是否有效的问题,属法律适用方面的范畴,根据司法实践提供三项参考资:
1、《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》(2011年修订版)第370页:原文表述“审践中的挂靠经营形式繁多,如建筑施工队挂靠建筑公司、个体车辆挂靠有资质的出租汽车营运公司等,现行法律对于挂靠经营并未进行专门规定,相关条文大多散见在部门规章中,例如,财政部、国家工商行政管理局、国家经济贸易委员会、国家税务总局《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》(财清字【1998】9号,对多点经济贸易合作部、国家税务总局《关于重申规范进出口企业经营行为,严禁各种借权经营和挂靠经营的通知》等,挂靠经营是特定历史时期的现象,目前已不被允许。--------引自最高人民法院民事案件案由规定课题组编著的《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》;
2、2003年4月3日交通部公路司《清理整顿道路客运挂靠经营工作安排》明确了三方面的问题:
第一、清理挂靠行为的时间安排:从2003年起开始对道路运输行业的客运车辆挂靠经营行为进行清理和整顿,计划用3-5年的时间,即到2005年底或最迟到2007年底,要对客运挂靠经营的车辆进行全面的清理整顿,最终达到所有客运线路挂靠车辆清理完毕,客运车辆基本实现集约化经营,形成“线路经营权明确、车辆产权清晰、企业管理规范、人员素质提高、服务质量特别是安全质量明显改善”的道路旅客运输健康发展新格局。第二、关于“挂靠经营”界定:“道路客运挂靠经营”是指道路客运企业擅自将企业拥有的客运线路经营权私下转卖或以收取管理费的方式转让给职工或不具备经营资质条件的企业和个人(下称车主),由车主出资购卖车辆、以所挂靠企业的名义进行经营的行为。是否为挂靠车辆可根据以下几个原则来界定:①、车辆产权关系上:②、客运线路经营权的所有权:③、司乘人员与运输企业的人事关系上:④、运输组织上:⑤、财务关系收益分配上:⑥、管理责任上。第三、清理整顿工作内容和要求:按照对挂靠车辆的界定标准,对企业的车辆进行逐一对照清理,凡不符合要求的车辆均认定为挂靠车辆,列入清理整顿范围。运输企业要与挂靠车辆解除挂靠合同或协议,挂靠车辆不得再以挂靠企业的名义经营,企业可采取出资收购或车辆作价入股的形式,将挂靠车辆产权转为企业所有。
各道路客运企业要进一步明确企业是市场主体,承担运营风险,驾乘人员仅是企业职工,要彻底解决企业只收“挂靠费”、“管理费”,不承担市场风险的问题。对于私自转让线路经营权的单位和个人,要根据《国务院办公厅转发交通部等部门关于清理整顿道路客货运输秩序意见的通知》(国办发[2000]74号)文件精神和有关规定,一律视为严重违规行为,交通主管部门不予认可,所产生的经济纠纷可由当事人通过法律手段解决。自本文件下发之日起,严禁再发生任何形式的新的客运车辆挂靠经营。凡在今后新增的挂靠车辆或现挂靠车辆在报废后更新的、经营期满又续签挂靠合同的,无论是经营高速公路客运还是普通客运,其双方签订的合同均视为无效合同,所产生的一切后果或给双方造成的经济损失,由双方自行承担和解决。
依据《合同法》第五十二条第(4)(5)规定:
“客运挂靠行为”违背“限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营的强制性规定”;系违法转嫁交通运输安全风险责任;严重危害共公利益,损害旅客人身安全,交通部《关于促进道路旅客运输企业转变挂靠经营方式实现公司化经营的若干意见》认为“客运车辆靠挂经营是一种变相转让、出租道路客运班线经营权的行为,造成道路客运企业经营机制不规范、管理薄弱、安全管理责任不到位、对行业和社会的稳定产生严重影响,已制约道路客运行业持续、健康、稳定发展”,因此必须坚决予以取缔。
“旅客运输行业”直接涉及公共安全、涉及公共资源配置,直接关系公共利益特定行业市场准入,需要赋予特别许可,《道路运输条例》第十条、第十一条将旅客运输行业列为特许经营及限制经营的行政许可范围;《行政许可法》第九条、第十二条、第八十条规定,被许可人不得倒卖、出租、出借行政许可事项;同时,依据《合同法》第五十二条(5)项规定、《最高法院合同法司法解释一》第十条、《最高法院合同法司法解释二》第十条规定,应属无效;“客运挂靠经营”违背国务院关于“道路旅客运输企业不得挂靠经营,不得违法转租、转让客运车辆和线路牌”的规定;《道路旅客运输及客运站管理规定》(2008版)第五条规定“道路客运禁止挂靠经营”;第十八条规定:道路运输管理机构应当按照《道路运输条例》和《交通行政许可实施程序规定》以及本规定规范的程序实施道路客运经营、道路客运班线经营行政许可;第四十四条规定:客运经营者应当按照道路运输管理机构决定的许可事项从事客运经营活动,不得转让、出租道路运输经营许可证件;《国务院关于坚持科学发展安全发展促进安全生产形势持续稳定好转的意见》第六条第十七项规定“禁止客运车辆挂靠运营”。
《最高人民法院关于当前形式下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条:正确适用强制性规定,稳妥认定民商事合同效力:15、16、人民法院应当综合法律法规的意旨,权衡相互冲突的权益,诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等,综合认定强制性规定的类型,如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的,人民法院应当认定合同无效。如果把握不准的,必要时应当征求相关部门的意见或请示上级人民法院。
识别效力性强制性规定,应当从正反两方面判断:
肯定性方面:首先、判断该强制性规定是否明确了违反的后果是合同无效,则属于效力性强制规定;其次、法律法规虽然没有规定违反将导致合同无效,但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益或社会公共利益的,也应当认定该规定是效力性强制性规定;
否定性识别:首先、应当明确法律行政法规的强制性规定仅关系当事人的利益的,法律法规的强制性规定是为了行政管理需要的,一般不属于效力性强制性规定,这要从立法目的进行判断,目的是为了实现管理需要,并非针对行为内容本身,则可认为不属于效力性强制性规定;其次,从强制性规定的调整对象来判断该规定是否效力性强制性规定。效力性强制性规定针对的都是行为内容,比如客规规定的是禁止挂靠经营,明显是对内容的禁止,管理性强制性规范很多时候单纯限制的是主体的行为资格。
“挂靠经营协议”是典型的“出租资质、买卖牌照、过票借权”,客运公司通过挂靠行为转移市场开放带来的安全风险,损害了社会公共利益,给广大旅客的人身安全带来隐患,正因为挂靠行为危害公共安全,属取缔和禁止的行为。
客运公司收取“线路使用费”违法;
关于线路使用费不得有偿使用的问题,《国务院办公厅转发交通部等部门关于清理整顿道路客货运输秩序意见的通知》(国办发[2000]74号)已有明确规定,客运公司明知早已禁止,但变相收取,给原告出据的所有收据均写“安全保证金”;依照挂靠协议,客运公司只有收取管理费的权利,不得额外收取其他项目费,理应退还给原告。
三、安全保证金、诚信保证金、押金、无合法票据的办证费,本属原告所有的财产,各项保证金仅起担保作用,合同终止后,必须返还给原告。
四、客运公司无权占有保险理赔款,辩称“垫资”投保缺乏有效证据。
1、双方之间并无关于垫资借款的意思表示,相反,双方之间订立的是先款后票,客运公司主张借款垫资行为缺乏证据;
2、原、被告均认可“保留票据及保单复印件”即为结算相关费用的惯例;原告向法庭提供了所有票据复印件及保单复印件,客运公司此前还向原告返还了三单保险理赔款,自始致终未向原告追索过垫付款;
3、客运公司不能提供承办垫资的具体工作人员及资金流转的记录,相反,客运公司吴某的银行支出记录有一笔大额款项数目与原告交付投保资金完全吻合,无论如何也不可能发生十万分之一的巧合,足可推定先款后事。
4、客运公司并无反诉主张,本案集中争议的是保险理赔款应否退还,属民事案由中的不当得利益之诉,依据法律要件及事实要件涵摄审判思路,客运公司如主张垫款责任,应另案起诉,根据民事诉讼法规定,本案不可以将是否垫资以及应否冲抵例为争议焦点予以审查。