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汕头市专利保护和促进条例

时间:2024-07-23 01:32:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8544
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汕头市专利保护和促进条例

广东省汕头市人大常委会


汕头市专利保护和促进条例

(2006年12月19日汕头市第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过2007年1月25日广东省第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准)



第一章 总 则

  第一条 为了保护发明创造专利权,鼓励发明创造,有利于发明创造的推广应用,促进科学技术进步和创新,根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》和其他有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 本市行政区域内专利纠纷的处理与调解、专利违法行为的查处、专利推动与实施、专利服务市场管理等专利保护和促进工作,适用本条例。

  第三条 专利保护和促进工作遵循依法保护、鼓励创新、完善服务的原则。

  第四条 市、区(县)人民政府应当将专利保护和促进工作列入国民经济和社会发展规划,保障专利事业经费,鼓励支持专利开发利用,建立衡量技术创新能力的专利评价机制,完善专利服务体制,协调处理专利保护和促进中的重大问题。

  第五条 市管理专利工作的部门负责本市的专利保护和促进工作,并组织实施本条例。

区(县)管理专利工作的部门在同级人民政府的领导和市管理专利工作的部门指导下,做好本辖区的专利保护和促进工作,调解专利纠纷,查处假冒他人专利和冒充专利的行为,根据市管理专利工作的部门的委托处理专利侵权纠纷。

发展改革、国有资产管理、经济贸易、科技、教育、卫生、文化、农业、公安、人事、税务、工商、海关、质量技术监督等部门,依法按照各自职责做好相关的专利保护和促进工作。

广播电视、新闻出版、医疗卫生、教育、科研等企事业单位及有关社会团体,应当开展专利知识宣传教育,提高全社会的专利意识。



第二章 专利保护



  第六条 市人民政府应当建立专利保护维权援助机制,解决涉及专利的行业性或者区域性经济安全问题,为企业依法开展专利维权提供服务。

  第七条 任何单位和个人不得侵犯他人专利权、假冒他人专利或者冒充专利。

任何单位和个人不得为侵犯他人专利权、假冒他人专利或者冒充专利的行为提供制造、销售、使用、展示、广告、仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。

  第八条 专利侵权纠纷由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求市管理专利工作的部门或者受市管理专利工作的部门委托的区(县)管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门应当自立案之日起六个月内作出处理决定。

  第九条 市管理专利工作的部门委托区(县)管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的,应当明确委托权限,并向社会公布;应当对受委托的区(县)管理专利工作的部门办理受委托事项的行为进行监督,并对该行为承担法律责任。受委托的区(县)管理专利工作的部门不得再委托其他任何行政机关或者组织处理专利侵权纠纷。

  第十条 在处理专利侵权纠纷过程中,当事人应当自收到案件受理通知书或答辩通知书之日起三十日内,就自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实提交证据材料;在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当向管理专利工作的部门提出延长举证期限的书面申请,经批准同意后可适当延长举证期限;当事人逾期不提交证据材料的,视为放弃举证权利。

  第十一条 专利侵权纠纷案件被请求人请求管理专利工作的部门中止案件处理的,应当在答辩期内提出,并自答辩期届满之日起四十五日内提交专利复审委员会受理专利权无效宣告请求的通知书及有关证据副本;不符合上述规定的,管理专利工作的部门可以不受理。

  第十二条 在处理专利侵权纠纷过程中,管理专利工作的部门可以根据当事人的申请或者案情的需要,委托专利技术鉴定机构对专利技术进行鉴定。当事人申请鉴定的,鉴定费由申请人先行支付;管理专利工作的部门委托鉴定的,由管理专利工作的部门先行垫付。案件结案后,鉴定费由当事人根据责任分担。

  第十三条 当事人认为自己的行为不构成侵犯专利权的,可以请求管理专利工作的部门予以认定。请求认定不构成侵犯专利权必须符合下列条件:

(一)被请求人必须是专利权人或者是专利权利害关系人;

(二)请求予以认定的行为发生在本市行政区域内;

(三)能够提供与被请求人发生专利纠纷的证据以及相关的技术载体、物品、资料等;

(四)当事人各方未就该纠纷行为向人民法院提起诉讼,也未请求管理专利工作的部门处理。

管理专利工作的部门应当自收到请求人的请求材料之日起五日内决定是否受理并书面通知请求人;决定受理的,应当自受理之日起五日内将请求材料副本送达被请求人,要求其在收到之日起十五日内作出书面陈述。被请求人逾期不提交书面陈述的,不影响管理专利工作的部门进行处理。

  第十四条 在处理认定不构成侵犯专利权纠纷过程中,当事人就专利权受到侵犯向管理专利工作的部门请求处理的,管理专利工作的部门可以合并处理,并依照法律、法规有关处理专利侵权纠纷的规定办理;当事人就专利权受到侵犯向人民法院起诉并被受理的,管理专利工作的部门应当终止处理。

  第十五条 管理专利工作的部门经审理认定当事人的行为不构成侵犯专利权的,应当作出不侵权认定;认为当事人的请求理由不足或者提供的证据不能充分证明其行为不构成侵犯专利权的,驳回请求。

  第十六条 管理专利工作的部门或者人民法院作出侵权认定成立的处理决定或者判决生效之后,侵权人就同一专利权两次以上作出相同类型的侵权行为,专利权人或者利害关系人请求处理的,管理专利工作的部门可以直接作出责令侵权人立即停止侵权行为的决定。

  第十七条 涉及专利的广告,广告经营者、广告发布者应当要求广告主提供国家、省、市管理专利工作的部门或者其授权机构出具的专利权有效证明,广告主未提供的,不得设计、制作、发布广告。

发布涉及专利的广告,应当标明符合国家规范的专利类别和专利号。

  第十八条 举办经济技术贸易展览会、展销会、博览会、交易会、展示会等各类展会的,展会主办者应当设立专利投诉机构;专利投诉机构接受投诉并收到投诉材料的,应当在二十四小时内将其移交管理专利工作的部门,并协助管理专利工作的部门依法开展专利保护工作。展会专利投诉的具体管理办法由市管理专利工作的部门另行规定。

  第十九条 展会主办者招商招展,应当与参展者签订专利保护条款或合同;对标有专利标记的展品及相关宣传资料等,应当要求参展者提供专利权有效证明,参展者未能提供的,不得允许其参展。

  第二十条 在处理展会专利侵权纠纷过程中,管理专利工作的部门可以进行现场勘验、调查、取证,并可以根据展会的展期指定被投诉人或者被请求人的答辩期限。被投诉人或者被请求人逾期未提交答辩书的,不影响管理专利工作的部门进行处理。

  第二十一条 管理专利工作的部门认定展会参展者侵犯专利权的,展会参展者应当按照管理专利工作的部门的处理决定立即停止侵权行为。停止侵权行为包括从展会上撤出侵权展品,销毁与侵权展品有关的宣传材料,更换与侵权展品有关的展板等。

  第二十二条 管理专利工作的部门认定展会参展者侵犯专利权的,展会主办者应当及时将其违法行为在展会上公告;对连续两次以上被认定侵犯专利权的,禁止其参加下一届展会。



第三章 专利促进



  第二十三条 鼓励单位和个人进行发明创造、申请和实施专利。

  第二十四条 市、区(县)人民政府应当设立专利扶持资金,专项用于专利申请与保护、专利技术转化实施、企业运用知识产权制度提升竞争力等。

专利扶持资金应当根据当地经济发展情况逐年递增。

专利扶持资金的管理办法由市、区(县)人民政府另行规定。

  第二十五条 市人民政府设立专利奖,对在本市进行发明创造并实施,为促进本市经济和社会发展做出突出贡献的单位和个人予以奖励。

  第二十六条 各级人民政府及有关部门应当加强专利信息平台建设,统筹建设与本地产业有关的国内外专利技术检索系统、公共阅览室和网上交易平台,作为社会公共服务项目,免费向社会公众开放。

  第二十七条 发明专利可以作为发明人申报相关专业技术资格的业绩成果。

对技术进步能够产生重大作用或者取得显著经济效益的发明专利,可以作为发明人破格申报相关专业技术资格的重要依据。

  第二十八条 专利权转让合同、专利申请权转让合同、专利实施许可合同经依法认定登记的,当事人可以依法享受有关税费优惠。

企事业单位的专利研究开发费用、专利申请费用和购买专利所发生的费用,可以按照规定计入成本或者从事业费中列支。

  第二十九条 政府采购应当优先采购具有自主专利技术的产品。

  第三十条 扶持生产、研发和技术改造项目的财政资金,在同等条件下优先扶持在本市实施转化的自主专利项目,以及可能产生自主专利技术的项目。

财政资金扶持的生产、研发和技术改造项目可能产生专利的,有关部门应当明确要求项目承担单位在计划任务书或者合同书中承诺申请专利;项目完成后未按计划任务书或者合同书的要求申请专利的,有关部门不予验收,三年内对该项目承担单位不再予以扶持。

  第三十一条 申请财政资金扶持的生产、研发和技术改造项目或者申报授予技术、产品荣誉称号,申请人应当提供国家、省、市管理专利工作的部门或者其授权机构出具的专利文献检索报告,没有提交或者申请项目与他人在先专利相同或等同且未取得许可使用的,有关部门不予受理或者立项。

  第三十二条 推荐、认定、考核和复查工业龙头企业、技术创新中心以及其他反映创新能力荣誉称号的,应当把是否拥有自主专利、是否制定并实施专利保护制度作为主要条件之一;授予或者推荐授予技术、产品荣誉称号的,应当重点审核该技术、产品是否具有自主专利。

  第三十三条 进口货物或者受委托从事来料加工、进料加工进口原材料或零部件涉及专利的,应当要求出口方或者委托方提供其作为该专利的合法拥有人或者合法被许可实施人的相关证明。

进口技术、设备或者以进口的技术、设备作价出资,涉及专利权转让、专利申请权转让或者专利实施许可的,应当要求转让方或者许可方提交相关的专利文献检索报告。

  第三十四条 处置国有资产有下列情形之一的,应当聘请具有专利资产评估资格的中介机构进行专利资产评估,未经评估的,有关部门不得办理相应的审批或者登记手续:

(一)转让专利申请权、专利权的;

(二)以专利权进行担保的;

(三)以专利权作价出资的;

(四)许可他人实施专利,或者与他人合作实施专利的;

(五)法律、法规规定必须进行专利资产评估的其他情形。

处置非国有资产,可以参照本条规定办理。

  第三十五条 企事业单位应当及时申请和实施专利,教育、督促员工树立专利保护意识,尊重他人专利权。

有关行业协会应当在会员中开展专利知识的教育培训,支持会员进行发明创造、申请和实施专利,教育、督促会员尊重他人专利权,建立专利保护自律机制,支持会员依法开展专利维权,为会员提供专利咨询服务。

  第三十六条 被授予专利权的单位应当按照下列规定给予发明人或者设计人奖励和报酬:

(一)自专利权公告之日起三个月内发给发明人或者设计人奖金,一项发明专利的奖金不低于二千元,一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金不低于五百元;

(二)在专利权有效期限内实施发明创造专利的,每年从实施该项发明或者实用新型专利所得利润纳税后的部分提取不低于百分之二的比例,从实施该项外观设计专利所得利润纳税后的部分提取不低于百分之零点二的比例,作为报酬支付给发明人或者设计人;或者参照上述比例,发给发明人或者设计人一次性报酬;

(三)转让专利或者许可他人实施专利的,自收到转让、许可收益之日起三个月内,从该收益纳税后的部分提取不低于百分之十的比例作为报酬支付给发明人、设计人;

(四)以专利权作价入股的,应当从该项股份中提取不低于百分之十五的比例作为发明人、设计人的股份,或者将提取的股份折价支付给发明人、设计人。

前款规定的奖金、报酬和提取的股份,单位与发明人、设计人另有约定的,约定的数额和比例不得低于本条例规定的比例。

  第三十七条 从事专利服务的中介机构及其办事机构应当依法办理注册登记手续,并应自设立、变更、停业和注销之日起三十日内,向市管理专利工作的部门备案。

  第三十八条 从事专利服务的中介机构及其从业人员应当具有相应的资质或执业资格,依法开展服务,不得以不正当手段招揽业务,不得出具虚假文件,不得与当事人串通牟取不正当利益,不得损害国家、集体或者他人的利益,不得误导欺骗、胁迫当事人订立与专利有关的合同。

  第三十九条 市管理专利工作的部门应当依法组织本市从事专利服务的中介机构及其从业人员进行资格考核,并依法对其从事专利服务的行为进行监督检查。



第四章 法律责任



  第四十条 违反本条例第七条第一款规定,假冒他人专利或者冒充专利的,由管理专利工作的部门依照《中华人民共和国专利法》的有关规定处理。

违反本条例第七条第二款规定的,由管理专利工作的部门依照下列规定处理:

(一)为侵犯他人专利权的行为提供便利条件的,责令限期改正;

(二)明知他人实施假冒他人专利或者冒充专利的行为,而为其提供便利条件的,责令限期改正,没收违法所得,并处违法所得三倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五千元以上三万元以下的罚款。

  第四十一条 侵权人对同一专利权两次以上实施相同类型的侵权行为的,由管理专利工作的部门没收并销毁侵权物品,没收违法所得,并处违法所得三倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处一万元以上五万元以下的罚款。

  第四十二条 违反本条例第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条规定,广告主未提供有效证明,广告未标明符合国家规范的专利类别和专利号,展会主办者未设立专利投诉机构或设立后未按规定接受投诉并移交投诉材料,展会主办者未与参展者签订专利保护条款或合同,展会主办者未及时公告参展者违法行为的,由管理专利工作的部门责令限期改正,并可处一千元以上五千元以下的罚款。

  第四十三条 违反本条例第二十一条规定,侵权人拒不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以暂扣或者封存与侵权行为有关的物品直至展会结束。

  第四十四条 有关单位和个人在专业技术资格申报工作中违反本条例第二十七规定的,发明人可以向职称评定主管部门投诉,经查实的,由职称评定主管部门责令有关单位限期改正。

  第四十五条 违反本条例第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定,造成国有资产流失或者政府形象受损的,由有关主管部门依法对直接责任人员和直接负责的主管人员给予行政处分。

  第四十六条 违反本条例第三十七条规定,未向市管理专利工作的部门备案的,由市管理专利工作的部门责令限期改正,拒不改正的,可处三千元以下的罚款。

  第四十七条 违反本条例第三十八条规定,不具有相应的资质或执业资格,以不正当手段招揽业务,出具虚假文件,与当事人串通牟取不正当利益,误导欺骗、胁迫当事人订立与专利有关的合同的,由管理专利工作的部门责令限期改正,没收违法所得,并可处违法所得一至二倍的罚款;没有违法所得的,可以处二千元以上二万元以下的罚款。

  第四十八条 阻碍管理专利工作的部门工作人员依法执行职务,或者隐藏、转移、变卖、损毁管理专利工作的部门依法扣押、查封的物品的,由公安机关追回原物品或者变卖的款项,并依照《中华人民共和国治安管理处罚法》给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十九条 管理专利工作的部门及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由有关主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第五章 附 则



  第五十条 本条例自2007年4月1日起施行。



该保证合同是否有效?

江西省吉水县人民法院:廖永南

一、案情
郭劲在生意往来中结识了皮仙之子皮宝,2003年8月10日皮宝向郭劲出具了一张货款8560元的欠条,并保证在9月份归还。同年9月14日皮宝因涉嫌经济犯罪被刑事拘留,2004年3月8日被判处有期徒刑6年。2003年12月5日,郭劲在吉安火车站拦住了准备出差的皮仙,并提出了皮宝欠款之事,且将欠条给皮仙辨认,要其担保还款。皮仙出于无奈在此欠条上写明:“此事在本月底前弄清为好,如没弄清2004年6月底前由家庭给他偿还。”之后,郭劲在约定保证责任期限内,多次催皮仙还款无果,遂于2004年6月25日向法院起诉,要求皮仙承担担保责任,清偿保证主债务及其利息。皮仙辩称,其担保是在郭劲逼迫下所写,应确认无效。
二、分歧意见
本案中,对郭劲的债权应否保护,该保证合同是否有效,有二种意见,一是判决皮仙清偿皮宝所欠郭劲货款8560元及其利息。其理由是:本案保证合同有效,且该保证合同已约定保证责任期限,债权人也已在保证责任期限届满前向保证人主张了权利。二是应认定保证合同无效,判决驳回郭劲的诉讼请求。
三、评析
笔者同意第二种意见,认为皮仙与郭劲签订的保证合同无效。其理由如下:
1、从皮仙订立保证合同主观方面看,皮仙因公出差去吉安火车站,并非找债权人郭劲订立保证合同,郭以子债父还为由,要求皮仙保证代皮宝履行债务之责,皮与之订立保证合同时要去赶火车,主观上是出于无奈。
2、从该保证合同订立的客观方面讲,也违背了保证合同订立的一般程序。债权人郭劲是在债务人皮宝已经逾期未还款,且保证人不知债权人与债务人之债来源的情况下,郭劲强求与主债务毫无关系的仅与债务人有父子关系的第三者皮仙签订保证责任合同,违背了保证合同是债务人向债权人提出保证人,由保证人与债权人订立保证协议的程序。
3、从皮仙所写保证内容分析,也存在保证主体与保证内容不明确。皮仙写“由家庭给他偿还”,意味着家庭是该保证责任的承担者。然而,家庭是个集合体,并不具有主体资格,“家庭代为还债”其主体不明,以何财产还债也不明确。因此,不具有可执行性。
综上所述,皮仙在皮宝出具的欠条上签订的保证合同应属无效,没有法律约束力。因此,吉水县人民法院审理后判决驳回郭劲的诉讼请求是正确的。


对于法院未审查出管辖错误,且当事人未提出管辖异议或未在规定期间内提出管辖异议的管辖错误案件,如何处理,现行民诉法缺乏明确规定。为解决这个问题,2011年10月公布的民事诉讼法修正案(草案)规定了应诉管辖制度:“当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖。”笔者认为,应诉答辩在内涵及时间上的不确定性,决定了其无法与管辖异议及异议期间进行无缝衔接,应诉管辖并不能从根本上解决上述问题,新的民诉法应当以能与管辖异议及管辖异议期间进行很好对接的无异议管辖取代草案中的应诉管辖。

  无异议管辖更契合我国程序体系

  所谓无异议管辖,是指当事人未在法定期间提出管辖异议的情况下,受诉法院取得管辖权,而不论受诉法院在实质法律关系上是否具有管辖权。

  相比于无异议管辖,应诉管辖的概念更广为人知,亦为一些国家的立法所明确,如根据日本和我国台湾地区“民事诉讼法”的相关规定,被告不抗辩法院无管辖权而为本案言辞辩论者,法院有管辖权。但是,应当看到,在这些国家和地区的立法中,并无独立的管辖异议期间,而是将应诉时间看做是提出管辖异议的时间。无异议的重要标志就是应诉,而应诉即意味着无异议,很显然,此种情况下的应诉管辖基本等同于无异议管辖。

  但我国的情况与上述国家与地区的情况,存在明显不同:(1)我国只有提交答辩状的期限,并无应诉答辩的期限,当事人的应诉答辩可以在判决之前的任何时间提出。(2)我国规定的管辖异议期间即为提交答辩状的期间,很显然,应诉答辩时间与管辖异议期间之间会存在时间差,无法在时间上进行先后的无缝对接,客观上为产生现行民诉法的同样问题提供了时间上的可能:比如,在当事人未提出管辖异议,亦未应诉答辩时,法院的管辖错误如何处理等?(3)在我国,应诉答辩的内涵不确定,何为应诉、何为答辩,无法确定,自然也无法据此准确认定何种情形下可以成立应诉管辖。

  由此可见,在我国现有诉讼体系下,应诉管辖与无异议管辖是两个具有明显区别的概念。相比于应诉管辖,无异议管辖可以更好地解决我国现存的问题:在当事人不提异议的情况下,法院取得管辖权,不再考虑当事人应诉答辩与否,在诉讼程序之初就确定管辖,不仅保证了诉讼程序在正当、合法的管辖权基础上运行,而且避免了因实质法律关系上的管辖权错误而致使程序回归原点事件的发生,保证了管辖权异议期间届满之后的诉讼程序的安定性。

  无异议管辖的法律设定

  无异议管辖制度是一项新的程序制度,其核心是不存在合乎法律要求的管辖异议,因此,法律在设定无异议管辖制度时,应当围绕“无异议”展开。

  1.无异议的主体仅限于被告 无异议的主体,应当是指那些可以提出管辖异议而未提出管辖异议的主体。对于哪些人可以提出管辖异议,民事诉讼法笼统规定:“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。”我国的当事人既包括原告,也包括被告,甚至还包括第三人。但从法律规定的语义内涵与异议制度设计的基本目的来看,享有异议权的,应当仅限于被告(包括共同被告),原告仅于法院主动移送管辖权时享有异议权,这是因为:(1)原告在起诉前,应当审慎选择管辖法院,如果再在答辩期间内赋予原告以管辖异议权,很显然是以程序的反复和浪费来为原告不慎重的选择行为买单,亦有违诚信和禁反言的原则;(2)原告选择法院——被告提出异议这一模式,体现了原告与被告在管辖确定中的平衡,如果在原告的选择优势之后,再次赋予其与被告一样的异议权,势必打破原、被告之间的平衡。

  2.无符合要件要求的异议 现行民事诉讼法规定了当事人的管辖异议权,对异议的内容并无特别规定,但这并不意味着当事人的任何异议均可以成为一个有效的管辖异议,毕竟管辖异议会引起一个相对独立的审理程序,且该异议也是法院审理的方向和中心,如果异议过于随意和缺乏实质内容,就可能异变为当事人玩弄程序的手段,法院的审理亦会因为缺乏实质内容而流于形式,使审理程序成为走过场。因此,需要对异议设定一定要件要求,但过于严格的异议条件,又会提高异议的门槛,影响被告管辖异议权的行使,打破原、被告之间的平衡,所以,异议的构成要件应当在宽、严之间保持一个适当的度。通常来说,只要异议在形式上表达出被告的要求和基本理由即可:必须说明异议的相应理由,没有适当理由支持的异议,只是“无理”说明,不具备审理价值;指明有管辖权的法院,这不仅表示当事人根据所示理由得出了结论,亦明确表达了当事人在管辖异议程序中的诉求,法院无法审查没有诉求指向的异议。这两个要件是构成一个可审理异议的最基本条件,它既表明了当事人提出异议的慎重,亦为法院审理管辖异议案件提供了争点和方向。

  3.无异议管辖只能适用于地域管辖 地域管辖与级别管辖、专属管辖不同,其主要功能在于向同类别法院之间分配案件。地域管辖中涉及到的不同法院,组织架构及审理程序基本相同,从理论上讲,除了处于不同地域这一点差别之外,其他方面区别不大。因而,有学者认为,地域管辖与审理的公正性并没有关系,涉及的仅仅是程序的正当性问题,即是否体现了当事人平等,表现为原告与被告的衡平问题(其中并涉及到当事人的心理感受)。因此,地域管辖可以通过当事人的程序行为予以变更,适用无异议管辖。级别管辖与专属管辖具有较强的职权色彩,侧重点在于不同类别法院之间的职权划分,属于管辖中的强行性规定,只能通过法定的法院指令改变,不允许通过当事人的某种程序行为实现变动,因而不能适用无异议管辖。

  4.法定期间内无异议 从逻辑关系上讲,判断有无管辖异议的基准时间应当为可以提出管辖异议的时间,只要被告在法律规定的期间内没有提出管辖异议,那就是无异议,唯有如此,“有”与“无”之间方能在时间上获得逻辑周延,才不会在两个制度的前后衔接中留下时间空隙,方可避免法律适用上的时间漏洞。总之,无论具体时间怎么设定,管辖异议期间与无异议期间一定要相互衔接、相互匹配,否则必然会出现程序上的时间漏洞。我国现行法律将提交答辩状的期间确定为管辖异议期间,与此相对应,新的民事诉讼法应当同时将提交答辩状的期间作为无异议管辖成就的法定期间,当事人未在提交答辩状期间内提出管辖异议的,即为无管辖异议,可以成就无异议管辖,法院获得案件的管辖权。

  与无异议管辖相配套的程序设置

  1.法院对管辖错误的告知义务 在不存在无异议管辖制度的情况下,出于未来程序稳定的考虑,法院往往会将管辖错误的案件予以移送。但是,有了无异议管辖制度之后,可能会使法院产生惰性,不再主动采取移送措施,而是根据当事人是否提出管辖异议,分别处理,如果当事人提出管辖异议,则移送管辖;如果当事人不提管辖异议,则根据无异议管辖取得管辖权。因此,有观点认为,法院对发现的管辖错误,有义务告知当事人,由其选择是否提出管辖异议,否则,不成立无异议管辖。德国民事诉讼法就有此规定:初级法院在事务管辖或土地管辖两方面都没有管辖权时,应在本案辩论前将此点向被告指出,并告之经不责问而进行本案辩论,可以发生受诉法院的管辖权。

  笔者认为,法院在发现管辖错误时,应当主动告知被告,并同时提醒被告不提出异议的法律后果,因为,管辖错误毕竟是错误,作为审判机关的法院,不能无视已发现的程序瑕疵,否则有损法院的审判信誉。但是,如果发现管辖错误就移送,在复杂化程序的同时,亦可能有损当事人的意愿,通过告知当事人,让其在成立无异议管辖与移送之间进行选择,则可以较好地平衡各方的程序利益关系,亦不违背程序的基本规则。

  2.对冒失提出管辖异议的规制措施 如果不在法定期间内提出管辖异议,就可能成就无异议管辖,使实质错误的管辖在程序上变成合法、正当的管辖,有些当事人可能会出于担心而冒失提出管辖异议。为减少因无异议管辖制度所造成的乱提管辖权现象,必须采取一定的措施对管辖异议进行规制,比如,管辖异议案件应当预先交纳一定诉讼费用,如果管辖异议成立,则予以返还;如果管辖异议不成立,在不返还预交费用的同时,还可以要求异议方赔付对方当事人在管辖异议程序中的支出,必要时还可对异议当事人进行民事罚款。


 (作者单位:最高人民法院、中国人民大学法学院)