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传统文化的反思与中国民法法典化

曹诗权 陈小君 高飞*

中国民法法典化不仅是一项紧迫而深远的现代法制建设工程，而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。围绕这一建设，必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。近几年民法学界对罗马法及其后继之典范——法、德、日、瑞士等大陆法系民法典展开了诸多评介和深入研究，取得了丰富的理论成果，为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。与此相反，关于中国民法法典化如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。
一、传统文化是中国民法法典化的社会基础

在整个民法法系的历史中，民法典诞生的深远意义是无以伦比的。民法典的问世，开辟了一个新纪元，整个民法法系都因而产生了深刻的变化。美国人Charles
Sherman说：“就整个19世纪和20世纪的法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以被看作是查士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需要，披上了现代语言的外衣。”①这一说法似有言过其实之嫌，但却是切中要害的。无论是1804年的拿破仑法典、1889年的西班牙民法典、1896年的德国民法典、1942年的意大利民法典，还是1855年的智利民法典、1916年的巴西民法典和1898年的日本民法典，无不是沿袭罗马法而缘起、生成和发展的。因此，我国学者认为，实现民法法典化离不开罗马法所明示的历史轨迹，需要大兴罗马法传播研究之风，充分利用罗马法留给后世的宝贵遗产。我们承认，制定中国民法典必须继受罗马法传统，已成为法学界不争之事实。但不容忽视的是：“法与文化是不可分割的。”②每一个民族的法律文化，都有其不同于其他民族的特征，表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家，法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。中国古代法和罗马法之所以不可同日而语，其根本就在于民族文化的差异。孟德斯鸠曾经说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”③因为法律受到地理环境、历史、政治、道德、风俗、习惯等因素的影响，因此，“法律的继受并不像进口物品那样简单，外来的法律文化不可能轻易地取代传统法律文化的地位。”④从日本继受西方法后的情况来看，传统的法律文化并没有简单地随着西化的近代法体制的建立而立即消亡，反而依然顽强地滞留于人们的意识深处，并在某些领域决定着人们对待法律问题的态度。

德国法学家萨维尼认为法和法律制度像语言和艺术一样都是各民族自身文化的体现，它是由内部力量推动，并非由立法者专断的意志来推动的。⑤一个民族的文化不同于另一个民族的文化。每个社会的文化都有其独特性，它包含着其他社会所不具有的一些规范和价值。一个民族的文化积淀于其习惯之中，所以习惯对法有着重要的影响和制约作用。⑥因此，法国民法典的思想和概念虽是18世纪启蒙运动的自然法思想的产儿，但对于历史连续性价值的关注却在法典的实际草拟中占有了优势。⑦而德国民法典在制定时受到强调“民族精神”的历史法学派的影响，是广大市民阶层和普鲁士集权国家的保守势力在德意志帝国的民族国家范围内取得妥协的结果。尽管如此，奥托·冯·基尔克还在一篇充满激情的论战文章里抨击法典忽视了德意志民族中许多有生命力的日耳曼源流的法律传统，并且贬斥了传统的、社会和家庭法的及民族习俗的拘束和信托关系。⑧当然，法国民法典和德国民法典都不可避免地存在缺陷，但不可否认的是，两部法典在立法技术、法律体系、法典内容等诸方面取得了巨大成功，并推动了本国经济的发展，这便是立法者注重法典化与传统文化相结合的自然结果。

作为民族文化积淀的习惯在中国古代法律构成中占有重要的地位，所以在我国近代的民事立法中，立法者尤为强调传统习惯的重要性。光绪二十八年（1902年）二月，清廷决定修律，在刘坤一、张之洞、袁世凯会保沈家本、伍廷芳修订法律的奏折中，已强调了“风土人情”对于制定民法、刑法的重要性。⑨光绪三十三年五月，新任大理院正卿张仁黼上书朝廷，请求组织人员修订法律，认为：“一国之法律，必合乎一国之民情风俗”，“凡民法、商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用以根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也。”⑩后来，在草拟大清民律草案的过程中，传统习惯对其内容也产生了很大影响。而且，清末民事立法的指导思想和民事法律内容都为中华民国所继承。中华民国政府在起草民法典前，曾对全国各地进行了广泛的民事习惯调查。⑾可见，在我国近代民事立法进程中从来没有忽视传统文化的影响。

邓小平同志指出：“我们的现代化建设，必须从中国的实际出发。无论是革命还是建设，都要注意学习和借鉴外国经验。但是，照抄照搬别国经验、别国模式，从来不能得到成功。”⑿具体运用到民法典的制定中，就是在继受和借鉴罗马法时，必须注意与中国国情相结合，否则，“即使制订出了法律，若现实中不存在推行法律的社会基础，现实中法律则只能部分实行、或者完全‘行不通’，即难以实现制约社会生活这一机制。”⒀所以，在研究移植罗马法制定民法典时，如果仅停留在目标的选择上，而不考虑引进效果，则没有任何意义。因而研究如何使被移植的法律与我国传统法律文化的协调，并发挥其功能，达到移植的预期目的更为重要。梁治平先生认为，传统“不仅仅是一个历史上曾经存在的过去，同时还是个历史地存在的现在。因此，我们不但可以在以往的历史中追寻传统，而且可以在当下生活的折射里发现传统。”⒁所以，我国风俗民情的诸多特点，也是民法学者应该认真研究的。比如宗族观念、亲属关系等，在中国社会绵延千年，影响至深，这些属于中国社会的传统文化仍在影响、侵蚀和干扰着民事法律的执行。罗马法的基本原则，要在中国大地生根，必须和中国的风俗民情的实际情况相结合。正如有学者指出，从今天的观点来看，制定现代民法时，重视吸收传统习惯中的一些合理元素也是必要的。因为民法是人民群众日常生活的准则，而传统习惯中含有许多为民众世代相传的生活准则，这些准则具有稳定性和深入性的特点，吸入民法之中，有利于民法深入人心，为大众所接受掌握。⒂因此我们认为，中国传统文化是中国民法法典化的社会基础，当前在完善民事立法和制定民法典的过程中，在研究移植罗马法时，应注意到对传统文化的吸收，要以科学、理性的态度把握到：“中国传统法律文化作为人类法律文化的一支，是世界法律文化宝库中独树一帜不可多得的瑰宝。它作为一种文化成果，凝结着中华民族不屈不挠、勇于实践、善于探索的胆识与智慧……它留给我们的既有千斤重负，又有万两黄金。对于历史包袱，我们应当予以科学清算，以便轻装上阵；对于宝贵的实践经验，应当借鉴、吸取和发扬，以促进当今中国的法律文化建设。”⒃
二、民法法典化过程中的传统文化反思

传统文化是中国民法法典化的社会基础，但中国古代有没有民法，此乃法学界一桩悬案。有学者从《尚书·孔传》有文：“咎单，臣名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡”出发，认为中国古代有民法。但无疑这并不是近代意义上的民法。民法作为表征基本部门法的概念，却非我国法律文化所固有。在中国数千年古代文明中，整个社会体系排斥着民法精神，滞碍着民法的萌生和发展，从而使民族传统文化中，民法文化显得非常落后和贫弱。在此历史氛围下，传统文化将以其固有的社会传递规律和顽强的惰性印刻在中国现代法制实践的各个环节和层面，阻碍立法的创新与改革，干扰法律的操作与适用，影响法律的深层认同和社会化效果，破坏法律的应然秩序与期待价值。传统文化的这一负面效应在新中国四十多年的民法实践中已多有呈示，在现实及今后相当一段时间仍不能彻底根除。因此，在民法法典化的过程中，我们必须正视传统文化中劣性因素的存在，充分估计其消极影响，从中国古代民法不发达的社会背景中探寻传统民法文化空缺或扭曲的根源。但这是一个博大精深的恢宏命题，非本文所能透彻把握，现就一管之见，得出如下认识：
1.长期保守的自然经济抑制了民法的发展

民法传统肇始于罗马法。在古代法中，罗马法体现了简单商品经济的一般规律，因而成为商品经济条件下十分完善的法律制度；1804年法国民法典适应了资本主义自由竞争时期商品经济的发展要求；1900年施行的德国民法典则是根据资本主义从自由竞争阶段迈向垄断时期的商品经济需要制定的；而与1922年的苏俄民法典相伴的是新经济政策的产生。纵观历史上代表不同时期、各种不同类型的民法典，可以得出一个规律性的结论：尽管它们各自所反映的经济基础、调整的具体社会关系各不相同，但莫不与商品经济结伴而行，无疑商品经济是民法产生的经济基础，即一块天然的奠基石。

我国封建社会长期停滞在自给自足的自然经济状态，生产仅用于自我消费，消费也基本上可以从自然经济中得到满足，个别物品的交换往往可以物物相易的方式实现，货币交换与商品经济极不发达。中国地处北半球的温带，有着发展农业的良好条件，因而自古以来的生产方式决定了农耕经济的主导地位。对于广大百姓来说，土地是生存的基本条件，耕作收获是衣食的来源。如果农业凋蔽，百姓涂炭，无以为生，将会造成社会的动荡和倾覆。从所谓稳定社会、安定国家的角度出发，封建统治者须把农业放在重要地位，从而强烈地排斥商品经济。商品经济和商人在中国封建社会受到极大的压抑，国家法律制度对商人“重税赋以困辱之”。在这种长期形成的固有观念和体制下，必然导致旧中国社会中商业法律关系的相对简单化，商品经济的近乎虚无化和小农经济思想的顽固化。与此相关的民事立法也就不可能有发达的土壤条件。
2.封建专制枷锁束缚了民法精神中权利意识的产生和传播

民法在本质上是权利法，民法的重要内容就是规制和保障民事主体的合法民事权利。民法的一切制度都是以权利为轴心建立并运转起来的，它规定了权利主体，行使权利的方式，民事权利的种类，权利保护的方式，权利保护的时间限制等内容，完全是一个以权利为中心的体系。在西文中，“法”和“权利”源出一字，因而西方法产生伊始，就被视为确定权利的标志和权利的有效保障，恰似不同社会集团之间的“政治契约”，因此获得一体遵循的效力。⒄中国古代法以刑为本，只是些禁止、命令的强制性规范。可见，中国古代之法，根本与权利无缘。而且，在封建专制之下，皇帝敕令成为最高的法律渊源，君主不受法律约束，“为君主所喜之物具有法律效力”。中世纪的国王，强大到足以宣称“朕即国家”。这种法，只能是帝王权力的延伸，是执行统治意志的强暴手段。传统中国正是一个国家权力和观念高度发达的社会，早在青铜时代，这种情况就有了相当的发展，秦、汉以后更是有增无减，君主专制主义集权日趋加强，家国一体，融家于国以及用家族本位吞并个人本位的情形和观念可谓举世罕见。这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，也必然造成这种价值观的无限扩散，以致渗透到包括纯私人事务在内的一切领域。为此，以维护最高价值为目的的国法只可能是废私的公法。⒅另外，民事法律关系的发展还受制于维护封建专制的儒家文化中“重义轻利”、尚“公”崇“义”思想的影响。孔子说：“君子喻于义，小人喻于利”，⒆孟子也有这样的看法，他对梁惠王说：“王何必言利，亦有仁义而已矣。”⒇这可以说是我国“贵义贱利”价值观的典型代表。“贵义贱利”的价值观，不仅把义利对立起来，肯定义高于利，而且认为义可以取代利。孔孟之道如此对待“利”，从而成为中国知识分子鄙视从商谋利的思想根源，形成传统的重礼轻法的观念。可见，中国的传统认识与传统社会结构，既没有提供权利的观念基础，也没有提供权利的制度基础。可以说，中国从公元前3世纪已形成了统一的多民族专制主义中央集权国家，虽历经割据，但专制主义特征不改。与之相适应的是政治权力对私人权利、对人的欲望、对人与人之间交往的限制，同时也助长了社会对法学的厌恶之风，“四海之内必有不屑以吏为师者”（沈家本语），于是，法理学也就不可能有极深研究。以此为前提，民法典的编纂自无可能，权利的法律保护当无从谈起。
3.乡土社会的浓郁气息排斥了民法存在并调整社会关系的必要

在社会学里，我们常分出两种不同性质的社会，一种并没有具体目的，只是因为在一起生长而发生的社会，一种是为了要完成一件任务而结合的社会。前者是礼俗社会（即乡土社会），后者是法理社会。在乡土社会中，生活上被土地所囿的乡民，他们平素所接触的是生而与俱的人物，正像我们的父母兄弟一般，并非由于我们选择得来的关系，而是无须选择，甚至先吾而在的一个生活环境。在一个熟悉的社会中，我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由。这和法律所保障的自由不同。规矩不是法律，规矩是“习”出来的礼俗。只有在陌生人组成的社会，各人不知道各人的底细，所以得讲个明白；还怕口说无凭，画个押，签个字，这样才产生法律。在乡土社会中法律是无从发生的。从基层上看去，中国社会是乡土性的，他们的活动范围有地域上的限制，在区域间接触少，生活隔离，各自保持着孤立的社会圈子，这是一个“熟悉”的社会，没有陌生人的社会。(21)中国古代社会几乎是个经济与人际关系“停滞”的社会，从夏到清，悠悠数千年，虽然数十朝之更迭，但从中国专制主义的政治结构和自然经济的经济结构中，真是很难找出明显演化或社会大动荡、大跃进的痕迹。因此，对古代中国人来说，诉讼是道德败坏的表现。古代中国人眼中，“讼”特别是打官司即为不光彩的同义语。古人在说到诉讼行为的参加者时，常常要加上明显含有贬义的前缀或后缀词，以示鄙弃。如“滋讼”、“兴讼”、“聚讼”、“讼棍”等等便是。(22)在司法方面，官府对参与解决民事纠纷态度冷漠，中国的“非讼”、“无讼”的对象主要是民事诉讼而非刑事诉讼。(23)这样，带有较广泛民族性的漠视民事法律关系的态度，怎么会不影响到民法这一权利法、人法的弘扬光大呢？
4.宗法制的家庭本位抹杀了作为民事主体之个人的合理存在

中国早期国家既不是生产工具改进、生产力提高的结果，也不是同一社会内两大集团相互妥协的产物，而是由战争中氏族族长权力扩大所演变来的。其结果，既不是氏族组织先从内部瓦解，也不是国家这样一种新型组织取氏族而代之，而是出现了一种氏族与国家的混合体，一种既新且旧、虽旧而新的奇特的国家制度。(24)在这早熟的制度中，以国家和氏族为其本位，而国家和家庭是同构的，国家不过是家族的放大。(25)中国传统文化对于个人与群体的关系，主要强调的是后者而不是前者，个体在群体中是渺小的、微不足道的，群体是目标，是最高的存在。重视群体价值而忽视、贬低个人价值，必然以各种纲常规范来束缚人们的思想和行为，压抑人们的欲望和创造性，把个体淹没在群体之中，从而消解了个人价值。(26)尽管古代中国的礼强调“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”，但区分人的贵贱上下、尊卑长幼亲疏的等级是礼的内在精神，所以君、父、夫的权力以义务为前提条件，且天经地义，必然如此。正如汉儒董仲舒说：“天子受命于天，诸侯受命于天子，子受命于父，臣受命于君，妻受命于夫。诸所命者，其尊皆天地，虽谓受命于天亦可。”(27)在这里，作为自在本体的“天”才是一切权利的主体，君、父、夫的权力皆是为了履行天命的义务，君父的权力是以服从天命的义务为前提的。如果他们不履行“天”所规定的义务，作为权利主体的天命将剥夺君、父、夫的权力。(28)故董仲舒又强调：“故其（指君主）德足以安乐民者，天予之；其恶足以贼害民者，天夺之。”(29)从上可知，在古代中国连平等权利主体这个前提都不存在，又怎么会产生保障权利的民法呢？所以，在宗法统治下的中国，个人权利很难成为法律终极关怀的对象。而且，宗法制度的根深蒂固，也从地域和人际网络上束缚了民法的发展。加之由宗法制度衍生出的礼的包容性调节作用和最初的法律规范往往民刑不分之事实，使得萌芽中的民事法律规范在最初阶段便被淹没在宗法制度下的礼与刑之中，失去了它独立发展的机会与可能。(30)

当然，导致中国古代法不发达的原因很多，譬如法律之陈陈相因、保守、孤立和自我封闭；强大的皇权效应无从控制的自我膨胀；无所不在的习惯法的顽强生命力；儒家文化主流影响下的传统法律思想的反叛者极少等，均是造就身份不平等，充满了权利差别的中国古代法的缘由。而以上四个方面恐更占主导地位。
三、传统文化基础上的民法法典化

中国传统文化及其赖以存续的社会母体从深层扼制了商品交换和市场竞争，否定了以自由、平等、私权、效益为内核的市民社会价值法则，使中国民法文化先天不足，后天不良，相沿数千年难有进展，从而中国民法的法典化、现代化不能寄望于固有法传统。但是，亦不能因此而全盘抛弃传统文化。应该看到，“中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一，是特定社会历史条件的必然产物，具有‘不得不然’的历史‘合理性’”，(31)也具有积极的正面效应和古为今用的实践价值，仅就民法法典化来看，可例举四点：

1.中国民法典在伸张个人权利保护的同时，应注意吸纳传统文化中的“集体主义”精神。“中国传统法律文化的总体精神即‘集体本位’。简言之，就是在确认社会总体利益的前提下来规定一般个人的权利和义务，而不是从确认个人的权利义务出发，来维护社会秩序。”(32)在漫长的社会变迁中，这种集体本位虽经历了神本位——家本位——国本位——国、家本位——国、社会本位的不断演化，(33)但其共同指向都是要求一切社会规范通过对个人行为的制约来维护某种社会团体的利益与秩序，或者说，从维护社会整体安宁的角度出发，来设计个人的权利。抛开这一价值本位的阶级属性和宗法特点不谈，应该承认，它在一定程度上迎合了现代民法发展的趋向——从近代民法的纯个人本位走向个人与社会双重本位。对现代民法的这一发展，有学者将其概括为四个方面：一是由近代民法抽象的人格演变为现代民法的具体的人格。即现代民法在维持关于抽象的人格规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的人格。通过对以具体人格为标志的特殊主体的保护，实现民法的实质性正义，维护社会利益。二是从财产权保护的绝对化归入财产所有权的限制。即确认财产所有权具有社会性，对土地所有权和使用权设置公法规则措施，要求权利行使遵循诚实信用原则，禁止权利滥用。三是由私法自治走向对意思自治、契约自由的限制。其表现包括公法上对交易的规制，即所谓“私法的公法化”，在民法上通过诚实信用原则、公序良俗原则对契约自由加以约束，以及由法律直接规定某些契约条款无效等。四是由自己责任发展为社会责任。即虽在违约责任及一般侵权责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任，此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。(34)这四个方面既是现代民法基本模式的高度概括，同时也是民法之社会本位倾向的主要表现。

中国民法典既然准备于跨世纪的时代，则不应完全重踏西方近代民法之路，而应从一开始就与现代民法的发展合拍同步，“同时担负回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的双重使命”，(35)在充分伸张个人权利保护之民法精神的同时，弘扬民族文化中集体——社会本位之优秀品质，使个人与社会双重利益在民法中得到衡平与兼顾。其社会本位属性在民法法典化的操作中应注重兼顾宏观和微观两个方面。在宏观上，必须明确确定诚实信用、公序良俗和权利不得滥用的原则。在微观上即各项民事法律制度中，要具体反映其精神，配置相应的法律规范。例如，在民事主体体系中，要注意对消费者、劳动者等特殊身份的社会群体的保护；在物权中，健全法定优先权制度，对所有权人及他物权人的权利给予必要限制；在合同制度中，加强合同的适度管理和意思自治的必要限制；在知识产权中，协调科学文化技术发展、精神文明建设与权利保护的关系；在继承法中，建立“特留份”制度，限制遗嘱自由，等等。但须注意，“社会主义国家民法，曾经在一个相当长的时期忽视公民的权利和利益，片面强调国家、社会利益，在法律思想上表现为彻底的社会本位。我国有长达数千年的义务本位法制传统，个人观念、权利观念十分薄弱。加之新中国成立后在民主法制建设上走过一段弯路，尤其是从反右斗争至文革这一段，片面强调国家和社会利益，否定个人利益和个人权利，已趋于极端的社会本位。有鉴于此，我国制定民法典应突出权利本位，强调对公民合法权益的保护，在此基础上兼顾对社会公益和第三人利益的保护。换言之，民法典应体现权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想。”(36)

2.中国民法典在贯彻意思自治原则的同时，应注意继承传统文化中的伦理化善良风俗。按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，应由立于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。公共秩序和善良风俗，属于国家一般利益及社会一般道德准则，毫无疑问为正当的重大事由。以公序良俗限制私法自治原则的范围，乃是罗马法以来公认之法则。但在法国民法典制定时代，不过是对契约自由原则作例外的限制，其适用范围较窄，而在今日，作为社会本位法律思想的表现之一，公序良俗已成为支配全私法领域的基本原则。(37)目前，在市场经济条件下，公序良俗原则发挥着协调衡平当事人之间的利益冲突、确立健康公正的市场交易秩序的重要机能。法国民法典、德国民法典、日本民法典均对此作了规定。

构成公序良俗中的善良风俗，学者谓之为社会国家之存在及其发展所必要之一般道德，(38)或指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求，它强调法律或社会秩序之起码的“伦理性”，从而应将这种伦理要求补充地予以规范化，禁止逾越。(39)以道德、伦理为其核心的善良风俗，民族文化或传统的积淀，更是一种不可超越的法文化源流，对社会具有直接或间接的施控和调节作用，甚而成为法律规范社会化的原动力。在中华民族的传统文化中，公序良俗不仅在家庭、亲属等身份关系中有详尽周密的反映，而且被扩展和浓缩于各种社会关系中，成为维护社会秩序、调整人与人之间关系的重要的伦理化规范。这种伦理化规范经过数千年的沿袭，作为“传统并不只是一般民众的意识，它还是整个民族的意识和无意识，因此在中国人的社会生活中处处可见其印证”。(40)所以，在我国民法法典化的过程中，贯彻私法之意思自治原则的同时，不可忽视传统伦理的惯性作用，要注意继承传统文化中伦理化的善良风俗，这将是中国民法获得社会认同、实现社会化的基本保证和生命力之所在。

3.中国民法典在追求技术上的完备周密的同时，应注意适度考虑传统文化中的习惯作用。基于中国民族结构的多元性、社会发展水平的层次性、城乡不同的差异性和成文法的固有局限性，确立社会习惯对民法的补充渊源地位。在人们法律意识日益提高，而法治建设尚不完善以及民事经济纠纷中的新情况和新问题又层出不穷的今天，“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，从这个意义上说，任何法律都是千疮百孔的。”(41)所以，在这种情况下，如果在法律无明文规定，且依现存之法律条文解释有不能知悉其法意所在时，应适当允许法官慎重采用作为传统文化内容之一的习惯为裁判的依据，故习惯在法律所未规定之事项上有补充之效力。但这里所说的习惯是指社会生活中，普通一般人确信其有拘束力，人人必须遵守，维护共同生活者，即习惯法。(42)在我国民法典中，确立不阻碍民法发展的传统习惯的补充渊源地位甚为重要。其一，它可突破我国法律的封闭体系，使一些新思想、新观念渗透到法律中去，从而为法律的发展、创新开辟不尽的源泉。其二，当事人在民事活动中对习惯的选择以及法官在审判中对习惯的适用，保障了当事人的意思自治，扩大了法官的自由裁量权，极大地增进了民法适应社会生活的能力。
（43）另一方面，对于民间长期沿用、行之有效的习惯可直接吸收到法律规范之中，实现习惯的法律化、规范化。一个国家的成文法典，其内容或多或少都应包含有由习惯法上升到成文法的转化，这不仅是习惯的运行规律，也是成文法的社会基础使然。中国曾数千年没有专门民法典但民事关系仍不失运行有序，其中形成的习惯法博大精深，值得在制定民法典时加以借鉴、提炼和升华，使之发扬光大。

4.中国民法典在致力于系统化成文法的同时，应注意坚持传统文化中的“混合法”优势。武树臣先生精辟地指出：“就法律文化的宏观样式而论，中华民族经过数千年的法律实践活动，摸索并总结出了独树一帜的法律工作程序——‘混合法’。”“‘混合法’样式概括了中国法律实践活动的总体姿态，它是中华民族智慧的结晶，也是法律实践活动客观规律性的体现。‘混合法’是中国传统法律文化的骄傲，也是世界法律文化的宝贵财产。200年来，世界法律文化不仅在内容上而且也在形式上出现并持续着新的方向，这就是成文法型的大陆法系与判例型的英国法系的相互靠拢。”因而，“世界法律文化的共同趋势是‘混合法’，这是人类法律实践活动从单一型走向融合型的必然规律。我们面对世界法律文化发展的大势，回顾中国传统法律文化的漫长历程，应当提高民族自尊心和自信心，努力挖掘和总结中国古已有之的宝贵财富，使之发扬光大，为当今法律文化建设事业服务。”(44)
我国商业贿赂现状的法律分析

汪晶


『摘要』据国际机构透明组织（Transparency International）发表的报告显示，中国是目前世界上商业贿赂情况较为严重的国家之一，商业贿赂给我国的经济与社会带来了严重的危害。虽然对商业贿赂的规定在法律上并非空白，但是法律规范的零散性足不能应对如今商业贿赂现象的严重性与复杂性，随着国家对反商业贿赂的日益重视，出台一部真正意义上的反商业贿赂法是适时与必要的。
『关键词』社会危害；商业贿赂；构成要件；反商业贿赂法
The Legal Analysis about Commercial Bribery in China
Wang Jing
(Law School, Shanghai University of Finance &Economics, Shanghai, China)
Abstract: According to the report from international agency ——Transparency International, China is one of the more serious countries about commercial bribery problem in the present world .The commercial bribery has brought much serious harm to economy and the whole society. Commercial bribery is not blank in China’s legal system, but the legislation is scattered. Therefore it can not be applied to solve the more gravity and complexity phenomenon of the present commercial bribery. With the country’s attaching importance to the anti-commercial bribery, it is the time to legislate an anti-commercial bribery law.
Key words: Societal harms; Commercial bribery; Constituent conditions; Anti-commercial bribery law
2005年，全球最大的专业性诊断试剂公司——美国德普（DPC）在中国天津的子公司因为对中国的医院人员行贿而遭到了美国《反海外贿赂法》的制裁，受到高达480万美元的罚款。这样大型的跨国公司因为在中国行贿受到处罚已经不是第一次了，为什么以成熟的经营理念与方式营利的跨国公司也会走上行贿之路呢？最根本的原因是他们也融入了中国的本土观念，商业贿赂已经成为中国一些行业特别是医药行业中的“潜规则”，从业者已经陷入了“谁不给就出局”的“囚徒困境”。
一、商业贿赂在我国大行其道的原因及社会危害
（一）原因分析
据报道，2000年至2005年上半年，全国各级工商行政管理机关查处各类商业贿赂案件13606件，案值达52.8 亿元，罚没款约8.1 亿元。如果再加上那些尚未被查处的，商业贿赂在我国的严重性可见一斑，这种现象的出现有其深刻的原因。
1． 社会体制原因
可以说，商业贿赂是进入市场经济体制后才有的，在我国实行计划经济体制时期，企业在产品生产、销售和原材料供应等方面，全部由国家计划部门来安排。流通领域里，国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率进行，一直从货源供应到批发、零售的一系列流转活动。由于企业的产、供、销各环节均受国家计划调节，企业本无经营自主权，再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理，所以没有商业贿赂的必要性。但在市场经济体制下，企业有了经营自主权，产品的流转依靠市场的反应，为了使得自己的产品打入市场，获得更高的效益，一些经营者开始采用商业贿赂的形式，久而久之，在一些行业，商业贿赂成了大家心照不宣的事情了。另外，由于我国的市场经济发展又很不成熟，政府的干预较多且缺少透明度，在原料和辅助材料短缺的条件下，以各种手段获得行政的支持、获得项目、获得特许、获得物资成为必要和可能，这就为商业贿赂中更为严重的权钱交易打开了方便之门。
2． 思想认识原因
很多时候，企业在进行商业贿赂的行为时并没有认识到这种行为是法律禁止的，他们认为要使自己的产品推出市场就有必要给他人一些“好处”，这样的“好处”是约定俗成的。例如不少企业把法律明令禁止的回扣行为与正常折扣混为一谈。在工商部门查处时，拒不承认自己的回扣事实，对回扣造成的社会危害更是不以为然。有的企业甚至把工商部门的正常执法行为告上法庭。不仅企业对商业贿赂的认识模糊，整个社会对此的认识也是不清晰的，很多人虽然知道了有类似行为的发生，但他们也觉得这是正常的现象，不会因此而向工商部门举报或提供线索。
3． 法律制度原因
首先，在立法上，我国有关商业贿赂的法律法规主要是《反不正当竞争法》、《刑法》和国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，这些法律法规对商业贿赂的规定不仅零散而且简单，给那些想进行商业贿赂的人有了可趁之机。其次，在执法方面存在多头执法的情况，有时候几个部门都对商业贿赂进行管理，有时却没有一个部门理睬，使很多商业贿赂不能被惩处，这在客观上助长了商业贿赂的盛行。第三，在司法上，主要是当商业贿赂严重到触犯刑法时，由于取证难等原因，使商业贿赂在定罪量刑上出现了疑难。可见，我国对商业贿赂在法律方面是存在较大的缺陷与漏洞的。
（二）商业贿赂的社会危害
1．商业贿赂作为一种不正当的竞争方式，首要的危害就是破坏了正常的交易秩序，阻碍了市场竞争机制正常地发挥。它使在经营中坚持诚实信用原则的企业在竞争中处于劣势，影响了企业生产、技术的进步和产品质量的提高，妨碍了经济的健康发展，影响社会生产力的进步。
2．商业贿赂的存在令经营者将成本转嫁给消费者，使得本来就处于弱势的消费群体增加负担；更为严重的是商业贿赂会使一些劣质产品流入市场，损害了消费者的合法利益，特别是在医疗行业，更会损害消费者的健康乃至生命。
3．商业贿赂使很多交易转为地下，造成国家税收的大量流失。据有关部门资料显示，建筑企业每年的经营费用约占营业额的2%至3%，而其正常的费用范围仅仅在0.3%至0.5%之内。在全国药品行业，由于商业贿赂每年流失的国家资产即达7.72 亿元，约占全国医药行业全年税收的16%。
4．商业贿赂中的权钱交易加剧了社会腐败的泛滥，为犯罪的滋生提供了温床。有人行贿就必然有人受贿，在我国受贿的主要人员还是那些有着公共权力的人，商业贿赂使得这些人可以不顾法律走上犯罪的道路。厦门远华特大走私案就是一个典型范例，案件中共有600多个涉案人员被审查，近300人被追究了刑事责任。其中，有近200名党政机关和行政执法部门的干部受到党纪政纪处分，近150名党政干部被追究了刑事责任。
5．商业贿赂之风越吹越大，削弱了我国吸引外资的能力，破坏了我国的国际形象。就“德普”事件来看，德普公司因为行贿受到了严厉的处罚，但是受贿的我国医院却未有惩处，这必然令外国企业觉得进入中国市场的尴尬。一方面，要进行商业贿赂才能在中国更好的发展，另一方面却又要时刻担心会受到自己本国反海外贿赂法律的重惩。
二、我国现行法律法规对商业贿赂的规定
1993年的《反不正当竞争法》首次规定了商业贿赂是应被禁止的不正当行为，但未在法律中使用“商业贿赂”一词，并且规定也相当简单与模糊。为此，1996年国家工商行政管理局颁布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），其中首次明确使用了“商业贿赂”一词，并对相关概念有较为明晰的规定，因此本文将对《暂行规定》中的商业贿赂作一阐述。
（一）商业贿赂及其构成要件
《暂行规定》第2条第2款规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。该定义较为准确与简洁，但对以排斥竞争对手获得交易机会这一商业贿赂的本质特征却未能在定义中予以揭示。另外从狭义来看这里的商业贿赂仅指商业行贿，此亦可用反证法说明之，即如果将《暂行规定》对商业贿赂的定义中“贿赂”换为“受贿”，是显然无法理解。另外商业受贿的目的并非为了占领市场，获取竞争优势，只是为了满足自己经济的或非经济的各种需要，其行为本身不具有反竞争性。因此它不构成竞争法上的商业贿赂，原则上应由其他法律如行政法、刑法来调整。由此可知，竞争法意义上的商业贿赂一般仅指商业行贿。 当然，由于行贿与受贿是一个事物的两个方面，两者必定是相互关联甚至是互为前提的，司法实践中若人为地将两者割裂开来显然是教条主义，也不利于司法救济。因此《暂行规定》特设专条明确两者可并案处理。 但笔者这里对商业贿赂的定义是作广义理解的，此也可以是为了行文的方便。
从定义来看，商业贿赂的构成要件包括：（1）主体是行贿者和受贿者，很明显行贿者是经营者，包括从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。其中法人不限于企业法人，还包括依法从事经营活动的事业法人、社会团体法人；其他经济组织是指依法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的经济组织；个人包括作为经营者的个人，例如个体工商户等。对于受贿者条文中虽没有明确规定，但是根据定义可以界定为“对方单位或者个人”。值得注意的是这里的“对方单位或者个人”并不局限于交易行为的对方单位或个人，还包括有关交易关系以外的单位或个人，甚至可以包括政府机构及其官员。 （2）主观上必须是故意，其目的是获得交易机会或更多利益，并排除诚实的同行竞争者。如果贿赂的目的不是销售或购买商品，如为了解决户口、私放罪犯而行贿受贿等就不是商业贿赂。（3）客体也就是商业贿赂采取的手段即表现形式，《暂行规定》中明确了财物和其他手段，这在下文中具体介绍。（4）客观后果是造成了市场的不公平竞争，扰乱了正常的经济秩序，损害了诚实经营的经营者的利益和广大消费者的利益。
（二）商业贿赂的表现形式
《暂行规定》中明确了商业贿赂的手段即表现形式包括两类，财物及其他手段，财物是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。 其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考虑等给付财物以外的其他利益的手段。这里主要介绍几种实践中常出现的且在《暂行规定》中明确列举的：
1．回扣
《暂行规定》第5条将回扣定义为“经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款”。这里强调的是“帐外暗中”，它是一个不能分割的特定术语，其实质涵义归根结底是不在法定帐上依法记载。 这也是与折扣相区分的重要点。还要注意的是回扣的主体只是经营者中的销售者，回扣的收受人只是“对方单位或个人”，不包括第三人，否则可能系一般意义上的商业贿赂或佣金。另外作为回扣的客观方面的手段只能是财物，不应包括其他非物质利益。因为回扣的本质在于“回”，即系由对方支付的价款(或变相的价款)中按一定比例列支的，显然已是用货币作了衡量，因而只能是现金或有价物，若将无法用货币形式折算的非物质利益纳入其中，则必然造成概念的混乱。 因此《暂行规定》中将回扣的表现形式界定为“现金、实物或其他方式”是有不妥之处的。
2．折扣
根据《暂行规定》，折扣即“商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”反映在会计制度上就是商业折扣和现金折扣。折扣和回扣虽然在形式上相似，但是二者的性质是完全不同的，折扣原则上是合法的，是一种商业惯例，但回扣都是非法的。一般都将帐外暗中作为区分折扣和回扣的关键，但在实践中很容易出现许多表面上取得合法形式的所谓“折扣”，他们的后果和回扣是一样严重的。因此折扣和回扣的本质区别在于折扣的给予是事出有因的，经营者之所以给消费者以折扣，是因为消费者也向经营者提供了实质意义上的利益，如老客户、现金支付等。除此而外，折扣通常发生在日常消费品领域，而回扣可以发生在各个领域和各个经济层次。 从这个意义上讲我国现有的法律规定是不完善的，对折扣应该有更为全面的规范，包括折扣的财务处理、确定折扣的比例，使折扣和回扣两者最本质的区别能真正体现出来。
3．佣金
《暂行规定》第7条规定了商业贿赂的另一种表现形式——佣金，“是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”这里首先涉及的是“中间人”的法律地位问题，从定义看“中间人”必须是具有合法经营资格的人，否则将直接构成一般意义上的商业贿赂。不具有合法经营资格的中间人为他人提供服务而收取佣金属无照经营。这是佣金与回扣、折扣的最大区别。另外收受佣金必须明示并如实入帐，但《暂行规定》对没有明示并如实入帐收受佣金的情况却没有说明，其实这种情况是比较复杂，因为它可能构成商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应进行个案分析。
4． 附赠
在商业领域附赠是被认为一种合法的促销手段，但若对其不加以规范仍会出现
商业贿赂的现象，因此《暂行规定》第8条对附赠作了规定。但没有界定附赠的涵义，按照通说，附赠是指经营者在商品交易中，附带地向交易对方无偿地提供一定数量的现金和物品的行为。附赠的对象既可以是经营者，也可以是消费者，从《暂行规定》来看只是限于经营者，对经营者向消费者的附赠是否为商业贿赂并没有规定。从近几年的商业实践来看，许多附赠行为都是经营者针对消费者而采取的，有些附赠的赠品价值往往和商品价格相差无己甚至高于商品价格，而消费者也是由于受到赠品的影响才去购买商品，这实际上对消费者已产生了不正当的引诱，使建立在质量、价格、服务基础上的竞争机制遭到破坏，影响了社会的公平竞争，其本质上和商业贿赂没什么区别。因此，我国法律非常有必要对向消费者进行附赠的行为也进行一定的规范。另外考虑到赠送小额广告礼品已成为商业惯例，对竞争秩序构不成危害，因此《暂行规定》对此作了例外处理。
三、我国反商业贿赂法的制定趋势
商业贿赂成为“潜规则”已经是不争的事实，越来越多的人也感觉到了商业贿赂带来的巨大危害，它虽然发生在经济领域，但却不会停步在经济领域。一个盛行商业贿赂的社会，绝不是一个规范的、有秩序的社会。为此，国家将2006年作为治理商业贿赂的关键一年。新年伊始，胡锦涛总书记在中央纪委六次全会上的讲话中，把开展治理商业贿赂作为当前反腐倡廉要重点抓好的六项工作之一加以强调。在随后的中央纪委公报中，将反商业贿赂作为2006年中央的反腐败重点。接下来的2月15日和24日，在不到10天的时间里，国务院总理温家宝两次对“治理商业贿赂”进行了部署。与此同时，一份由中央纪委负责起草，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《〈关于开展治理商业贿赂专项工作的意见〉的通知》下发到各部委和各省、市、自治区。为治理商业贿赂而由中央纪委牵头成立的“反商业贿赂领导小组”，其成员也由原来的18个部委扩充到22个部委。各地各部委齐声响应，打击商业贿赂之风呈现出如火如荼之势。商业贿赂的治理是困难的，需要各个方面的协调与配合，包括舆论的有效宣传，各行各业的专项治理等等，其中更重要的是法律的支持，虽然目前的《暂行规定》对商业贿赂有了界定，但其立法层次实在太低且内容不够全面完善，因此应当制定一部层次高内容全的反商业贿赂法，以维护正常的竞争环境。
因此可以借鉴国外的相关立法，对商业贿赂作更为全面的规定，明确商业贿赂的定义和构成要件，扩大受贿方的主体范围，不局限在国家工作人员，让那些处于灰色地带的医生等可以行使一些公共权力的人也能规定在反商业贿赂法中，这样才不会出现“德普”事件中的中国医院人员未受到严厉处罚的情况。其次，针对我国特有的多头执法的现象，应该在反商业贿赂法中加以明晰，未构成犯罪的商业贿赂由工商行政管理部门进行执法，构成犯罪的由检察机关进行统一立案侦察。另外，在法律责任方面可以实行更为严厉的处罚，民事责任、行政责任和刑事责任缺一不可，这可以使执法机关根据商业贿赂的性质和情节轻重，决定处罚的种类及方式，采取从较轻的行政处罚到民事责任直至提起刑事诉讼的具体措施。
从另一方面来说，随着我国经济“走出去”的步伐加快，会有越来越多的企业将经营活动扩展到海外。我国已经发生了通过贿赂行为与东道国官员进行勾结，取得某种当地身份，将国有资产或股份制企业的财产转移到境外的实例，这些行为对我国经济安全造成严重威胁。如果制定了海外反贿赂法，就可以对我国企业和个人及其境外分支机构、离岸公司进行及时有效的法律监管，杜绝上述情况发生，从而保护我国的经济安全。而目前我国的法律体系中尚无针对我国成员在经济活动中向国外主体行贿的规定，不能不说是一个欠缺。