【内容提要】由于量刑情节是一个关乎法定刑适用的重要范畴，而它的多样性与复杂性以及我国关于量刑的一般理论的可操作性差给审判实践带来了难以解决的技术性问题。从理论上讲，同一案件并存两个以上的量刑情节时称为量刑情节的竟合。量刑情节的竟合有同向竟合与逆向竟合之分。前者是指案件并存两个以上从宽或者从重处罚情节；后者是指案件并存从宽和从重处罚情节。怎样计算它们对量刑的作用力、影响力，对刑罚的正确适用具有十分重要的意义。

　　【关键词】量刑情节、竞合、自由裁量

　　一、量刑情节的概念与特征

　　量刑情节是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或免除刑罚处罚的各种情况。量刑情节具有以下特征：

　　1、量刑情节不具有犯罪构成要件的意义，是犯罪构成事实之外的事实情况。如果某种事实情况是犯罪构成必不可少的，那就不是量刑情节而是定罪情节。

　　2、量刑情节是反映犯罪的社会危害程度以及行为人的人身危险程度，从而影响到刑罚轻重的各种事实情况。犯罪的社会危害程度和犯罪人的人身危险性是量刑的两大根据，作为量刑情节的事实要么反映犯罪的社会危害程度，要么反映行为人的人身危险程度。既不反映犯罪的社会危害程度也不反映行为人的人身危险性的事实，自然不能成为量刑情节。

　　3、量刑情节是选择法定刑与决定宣告刑的依据。量刑情节是有层次的，可以分为不同的轻重等级，根据我国刑法规定，量刑等级从轻到重依次为情节轻微，情节较轻，基本情节，情节严重或情节恶劣，情节特别严重或情节特别恶劣五个不同的等级。量刑情节的这五个不同的等级，表明着量刑轻重的不同，进而决定着法定刑的轻重，并成为我国刑法规定不同法定刑的根据。反过来，当一个犯罪具有几个层次的法定刑时，应当根据刑法规定的上述情节选择相应的法定刑。值得注意的是，在刑法对犯罪只规定了一个法定刑的情况下，量刑情节不是选择法定刑的依据。宣告刑虽以法定刑为基准，但又可能根据刑法总则的规定突破法定刑，此时量刑情节就成为突破法定刑的依据。

　　4、量刑情节是在对犯罪人裁量决定刑罚时需要考虑的事实情况。人民法院在刑事审判中需要考虑的事实情况很多，有的事实情况是定罪时需要考虑的，有的事实情况是量刑时需要考虑的，只有后者才是量刑情节。

　　二、适用量刑情节的方法

　　（一）禁止重复评价。1、作为定罪使用过的事实情况，在量刑时不再作为量刑情节；2、已经作为减轻、免除处罚情节使用过的事实情况，不再作为从轻情节使用；3、已经作为法定量刑情节使用过的事实情况，不再作为酌定情节使用。

　　（二）全面、综合分析。1、对有利于或不利于被告人的情节，量刑时应当兼而顾及，给予同等重视；2、对各个情节分析，结合考虑犯罪的基本事实，从而得出一个总体的结论。

　　（三）优先适用。在同一案件中多种量刑情节并存的情况下：1、法定量刑情节优于酌定量刑情节；2、从轻、减轻或免除处罚情节并存时，排列在前的优先考虑；3、"应当"情节优于"可以"情节。但"可以"情节一经认定为该案适用的情节，也就由法律上的"可以"情节转化为司法上的"应当"情节；4、犯中情节优于犯前和犯后情节。

　　（四）权重对等。应根据具体量刑情节的轻重程度，决定适用从宽从严的幅度大小。

　　三、审判实践中多种量刑情节的适用

　　（一）多个同向量刑情节并存的适用

　　这里同向量刑情节是指已经确定适用从轻、减轻、免除或是从重处罚功能的情节。多个同向量刑情节并存是指从宽处罚情节与从宽处罚情节并存，从重与从重处罚情节并存。从宽处罚情节并存包括以下八种情形：多个从轻并存、多个减轻并存、从轻与减轻并存、多个从重并存、多个免除并存、从轻与免除并存、减轻与免除并存、以及从轻、减轻与免除并存。显然与免除情节并存时，其他从宽情节均已失去意义，对被告人应免除处罚。所以只需对前四种情况作出区分即可。第一多个从轻量刑情节并存时，必须考虑该犯罪的社会危害性的大小和法定刑的轻重，然后考虑从轻处罚情节对量刑的影响。第二多个减轻量刑情节并存时，必须考虑犯罪的社会危害性大小与法定刑轻重，再结合减轻情节而定，对于犯罪的社会危害性较小，法定较低的案件，若有两个以上减轻情节也可以根据具体情况免除处罚。第三从轻与减轻量刑情节并存时，也应根据其犯罪的社会危害性大小与法定刑轻重来考虑是从轻处罚，还是减轻处罚，抑或免除处罚。第四多个从重量刑情节并存时，从严情节的量刑同整个犯罪社会危害性程度成正比关系，即案件的社会危害性大，从严情节的量刑作用就大，反之就小。两个以上从重情节，在相应的法定刑幅度内要判处较重的刑罚，甚至可以判处法定最高刑，但不能变为加重处罚。

　　（二）多个逆向量刑情节并存的适用

　　1、从重情节与从轻情节并存。在这种情况下，一般应当先考虑从重情节，在从重处罚的基础上考咋再虑从轻处罚情节。先从重，可以在法定刑内确定上限，既有利于实现刑罚惩罚犯罪的目的，又能帮助法官划定犯罪处刑的范围，再从轻，可以使得从轻情节得以实现，体现刑罚设定的人性化。

　　2、从重情节与减轻情节并存。对于此，一般应当先考虑减轻处罚情节，在与罪行相应的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚，然后在减轻处罚的基础上再予以从重处罚。此举即可充分体现从重情节和从轻情节的作用，又能很好的平衡而这对量刑的影响，避免顺序颠倒产生的适用从重情节无意义的结果。

　　3、从重情节与免除情节并存。这种情况下，不能简单的决定免除处罚，一般情况下，应首先考虑免除情节对量刑结果的影响，然后再考虑从重情节，综合平衡二者对刑罚的影响力的大小，而不能轻易为之。

　　4、从重情节与从轻、减轻情节并存。结合前两种情形，应当先考虑减轻情节，在与罪行相适应的法定刑幅度的最低刑以下酌定一定的刑罚，然后再从重处罚，最后在考虑从轻处罚。

　　5、从重情节与从轻、减轻、免除情节并存。这种情况，由于行为人存在多种从宽情节，其社会危害程度与人身危险性会随之相应降低，可以考虑从宽情节先合并予以免除处罚，在此基础上适用从重处罚情节与免除处罚情节并存的情形。

　　四、适用多种量刑情节应把握的问题

　　在适用多种量刑情节时，以下几个技术性问题需要予以把握：

　　1、“应当”情节优于“可以”情节。 这两种情节对量刑的影响力是有所区别的，量刑时应予分辨清楚。“应当”情节是一种法律的硬性义务规定，具有法律规定的明确性和裁判上的确定性。法律规定了应当情节，法官就不能另作其他选择：“可以”情节虽然也是法律明文规定的，但它只是针对一般情况或曰原则性而言，主要表明法律上的一种倾向性，而不排斥具体裁判上的选择性或灵活性。在特定条件下，它也可以对量刑不产生作用。从法律效力来说，“应当”情节理当优于“可以”情节。

广西壮族自治区财政厅


广西壮族自治区财政厅转发财政部关于印发《公检法工商行政管理部门行政性收费收入和罚没收入监缴暂行办法》的通知
广西壮族自治区财政厅




自治区检察院、法院、公安厅、工商局，各地、市财政局，财政部驻广西各地、市财政监察专员办事组：
根据中央纪委二次全会、国务院第六次反腐败工作会议关于“要认真落实行政性收费和罚没收入实行‘收支两条线’的规定，重点抓好公检法和工商管理等部门收支两条线的工作”的精神，财政部制定了《公检法工商行政管理部门行政性收费收入和罚没收入监缴暂行办法》，现转给你
们，请遵照执行。执行中有什么情况和问题，请及时告知我厅，以便集中有关意见向财政部反映。
附件：关于印发《公检法工商行政管理部门行政性收费和罚没收入监缴暂行办法》的通知


1998年7月8日 财预字〔1998〕221号


最高人民检察院，最高人民法院，公安部，国家工商行政管理局，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局），财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处：
根据中央纪委二次全会、国务院第六次反腐败工作会议关于“要认真落实行政性收费和罚没收入实行‘收支两条线’的规定，重点抓好公检法和工商管理等部门收支两条线的工作”的精神，我部制定了《公检法工商行政管理部门行政性收费收入和罚没收入监缴暂行办法》，现予印发，
请遵照执行。执行中有什么情况和问题，请及时告知我部，以便进一步修改和完善。

附件：公检法工商行政管理部门行政性收费收入和罚没收入监缴暂行办法
第一条 为加强对行政性收费收入和罚没收入的财政管理，完善和规范监缴行为，保证行政性收费收入和罚没收入及时足额地上缴国库或财政专户，根据《中华人民共和国预算法》、《国务院关于加强预算外资金管理的决定》（国发〔1996〕29号）和《罚款决定与罚款收缴分离
实施办法》（国发〔1997〕235号）等法律、法规的规定，制定本办法。
第二条 对各级公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门依法取得的行政性收费收入和罚没收入向国库或财政专户解缴情况的监缴，均适用本办法。
第三条 各级财政部门负责对本级公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门解缴行政性收费收入和罚没收入情况的监缴工作，并指定内设机构具体组织实施。
地方各级公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门应缴中央预算的行政性收费收入和罚没收入，凡由执行执罚机关就地解缴入库的，由财政部驻当地财政监察专员办事机构就地监缴；采取逐级汇缴、由主管部门集中解缴中央国库的，由财政部监缴，财政部驻当地财政监察专员办
事机构对汇缴情况进行监督。
第四条 各级公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门应向同级财政部门提供以下资料：
（一）《公检法工商行政管理部门行政性收费收入统计月报表》、《公检法工商行政管理部门罚没收入统计月报表》（表式见财政部财文字〔1998〕295号）；
（二）按规定应送财政部门的收取行政性收费和罚没收入的票据联或票据复印件；
（三）解缴财政预算或财政专户的行政性收费收入和罚没收入的凭证联或凭证复印件；
（四）财政部门开展监缴工作需要的其他资料。
地方公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门涉及应缴中央预算的行政性收费收入和罚没收入的前款资料，应报送财政部驻当地财政监察专员办事机构。
第五条 各级公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门应当依照法律、法规的规定，经有关部门批准后取得行政性收费收入。
凡法律、法规和具有法律效力的规章明确规定纳入财政预算的行政性收费收入，必须按规定的预算级次、缴库方式和缴库时限上缴国库。
凡实行预算外资金管理办法的行政性收费收入，必须按规定及时足额地上缴同级财政专户。
罚没收入必须全部上缴国库。
第六条 各级公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门行政性收费收入和罚没收入解缴国库的方式，依照财政部《关于行政性收费纳入预算管理有关问题的通知》（财预字〔1994〕37号）、财政部《关于下达行政性收费、罚没收入实行预算管理实施办法的通知》（财预字
〔1995〕27号）和财政部《罚款代收代缴管理办法》（财预字〔1998〕201号）的规定执行。中央级公安机关、检察机关、法院和工商行政管理部门行政收费收入解缴财政专户的方式，依照财政部《关于印发中央预算外资金财政专户管理暂行办法的通知》（财综字〔1996
〕121号）规定执行；地方各级公安机关、检察机关、法院和工商行政管理部门行政性收费收入解缴财政专户的方式，由省、自治区、直辖市财政部门参照财政部财综字〔1996〕121号文件确定。
第七条 各级公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门经同级财政部门批准，可在指定的银行开设一个待解预算收入帐户和一个预算外资金收入过渡帐户。
待解预算收入帐户用于管理待解缴国库的行政性收费收入。
预算外资金收入过渡帐户用于管理待解缴财政专户的行政性收费收入。
第八条 各级公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门收取行政性收费和罚没收入，必须使用财政部或省、自治区、直辖市财政部门统一制发的票据，并真实、准确、完整的填写相关内容，按规定要求进行管理，以备查对。
凡法律、法规或具有法律效力的规章明确规定应当建帐和核算的，必须按规定建立健全帐册，加强会计核算，制定和完善管理制度。
第九条 各级公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门及其执收单位应当在每月终了后7日内向本级财政部门报送《公检法工商行政管理部门行政性收费收入统计月报表》和《公检法工商行政管理部门罚没收入统计月报表》，并附报相关资料，接受财政部门的监督。
第十条 各级财政部门对本级公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门行政性收费收入和罚没收入的监缴，主要采取以下方式：
（一）对本级公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门报送的《公检法工商行政管理部门行政性收费收入统计月报表》和《公检法工商行政管理部门罚没收入统计月报表》及解缴凭证进行认真审查核对，并与国库、财政专户和罚款代收代缴单位进行对帐。对不按规定及时解缴行
政性收费收入和罚没收入的应予催缴，对解缴预算级次出现错误的及时予以更正。
（二）对本级公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门行政性收费收入和罚没收入执收执罚和解缴情况进行经常性稽查。稽查的主要内容：
1、《公检法工商行政管理部门行政性收费收入统计月报表》和《公检法工商行政管理部门罚没收入统计月报表》的真实性情况；
2、执行行政性收费和罚没收入项目、收取范围和标准的情况；
3、领取、管理、使用、缴销行政性收费和罚没收入票据的情况；
4、管理待解预算收入帐户和预算外资金收入过渡帐户的情况；
5、依法建帐反映、核算行政性收费收入和罚没收入的情况；
6、需核查的其他重要情况。
各级财政部门对行政性收费收入和罚没收入实施稽查，应当依照法定的程序进行，可以根据需要采取调取相关资料和实地稽查等不同方式。具体实施稽查之前，应当制定稽查计划或稽查方案。实地稽查时，稽查人员不得少于两人，并执行回避制度。
第十一条 各级财政部门监缴本级公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门的行政性收费收入和罚没收入，应当建立工作底稿、监缴台帐、工作报告等制度。
各级财政部门内设的具体组织实施监缴的机构，应当定期向本财政部门主管的行政首长报告本级公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门行政性收费收入和罚没收入解缴和监缴的情况。
第十二条 财政部驻各省、自治区、直辖市财政监督专员办事处于每季度终了后15日内，依照财文字〔1998〕295号文件所附统计报表格式，按季向财政部反映地方各级公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门向中央汇缴行政性收费收入和罚没收入的情况，重大问题随
时反映。
第十三条 各级公安机关、检察机关、法院、工商行政管理部门违反法律、法规的规定，发生下列行为的，由各级财政部门在法定的职权范围内，依照有关法律、法规的规定，作出行政处罚决定，重大问题应向财政部报告；需要追究单位主管责任人员和直接责任人员行政责任的，移交
行政监察部门处理，其中需解除会计人员专业技术职务的，依照财政部、人事部《关于对违反国家财经纪律的会计人员解除专业技术职务等有关问题的通知》（财会字〔1996〕33号）等有关规定执行；需要追究单位主管责任人员和直接责任人员刑事责任的，移交司法机关依法处理：

（一）隐瞒、截留、转移、坐支行政性收费收入和罚没收入，以及利用行政性收费收入和罚没收入私设“小金库”和贪污私分的；
（二）应收不收行政性收费收入和罚没收入的；
（三）收取行政性收费收入和罚没收入不使用合法票据的；
（四）拒不执行罚款决定与罚款收缴分离规定的；
（五）拒绝或阻碍财政部门监缴工作的。
第十四条 各级财政部门应当建立监缴工作责任制。对擅自减免应缴国库或财政专户行政性收费收入和罚没收入的，以及不严格执行监缴制度造成损失的，依照国家有关法律、法规的规定，追究有关人员的行政责任；给国家造成重大损失需追究有关人员刑事责任的，移送司法机关依法
处理。
第十五条 各级财政部门对其他部门（单位）的行政性收费收入和罚没收入解缴情况进行监缴，可参照本办法有关规定。各省、自治区、直辖市财政部门，可以根据本办法规定，结合本地方的实际情况，制定行政性收费收入和罚没收入监缴的具体实施办法，报财政部备案。
第十六条 本办法自发布之日起施行。



1998年8月5日