摘要：从1980年专利局成立，从1984年第六届全国人大常委会第四次会议通过，从1985年4月1日第一部专利法实施，我国专利制度已经施行二十多年了，带给我们的有利有弊。其优点大家有目共睹：鼓励发明创造、带动科技革新、促进技术进步。但是在其审查程序方便又存在着瑕疵，如何完善它的不足呢？这是我们今天所要探讨的。

关键词：实用新型 专利 审查程序 效率 质量 公告前置

引言：我们知道，从申请人申请专利权，到国家专利行政机关授予专利权，其间的过程是漫长的。尤其是像发明和实用新型专利，因为必须要保证具有专利该有的创造性、新颖性和实用性，故在授权之前的审查时必须进行实质审查。专利行政机关不仅要对申请人提交的相应的申请文件，例如请求书、说明书及摘要和权利要求书等进行初步的形式审查，还要再进行实质审查，即审查其是否具备“三性”。由于实质审查的周期比较长，而且世界上对于发明专利的授予和保护又更严格，所以对发明专利都进行实质审查。这是人所共知的。但相对于发明专利而言，实用新型就不那么受重视了，对其创造性要求将也降低了，因此每年的实用新型专利申请较发明专利申请多得多，这就导致了实用新型专利申请案的长期积压。所以为避免这些积压，就迫使我们专利行政机关对实用新型专利申请采取初步审查制度。即只做初步的形式审查，除非发现明显的驳回理由，即授予实用新型专利权，并登记公告。这的确是在一定程度上减少了专利行政机关的工作量，提高了效率，但是这是拆了东墙补西墙，顾此失彼。为了加快我们的审查速度与效率，我们不得不牺牲获得实用新型专利授权的质量！导致原本不应得到授权的实用新型专利获得专利权，或是发生重复授权的现象引发后续的专利权纠纷。那么我们应该如何在质量与效率之间找到平衡呢，这是本文要探讨的问题。


一、相关法律规定
根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第二十二条：
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有突出的实质性特点和显著的进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
所以，无论是发明还是实用新型都要经过实质审查判定是否具备这三性之后方可授予相应专利权。授予专利权的前提是通过实质审查确定其具备“三性”。那么在实践中，我们是否真的做到了呢？
首先我们来看法条，《专利法》 第四十条：
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
由此可知，我国对于实用新型专利的审查程序是受理、初审、授权、登记、公告。我国的实用新型专利审查制度是采取初步审查登记制，国务院专利行政主管部门在受理实用新型专利申请后，只进行形式审查，看是否缺少法律确定的必要的文件以及文件格式的书写是否正确规范，如果没有发现驳回理由的即授予专利权并登记公告。
这里的“驳回理由”，根据《中华人民共和国专利法实施细则》（2010修订版）第四十四条第一款第二项：
实用新型专利申请是否明显属于专利法第五条、第二十五条规定的情形，是否不符合专利法第十八条、第十九条第一款、第二十条第一款或者本细则第十六条至第十九条、第二十一条至第二十三条的规定，是否明显不符合专利法第二条第三款、第二十二条第二款、第四款、第二十六条第三款、第四款、第三十一条第一款、第三十三条或者本细则第二十条、第四十三条第一款的规定，是否依照专利法第九条规定不得取得专利权。


二、优缺点剖析
接下来，我们就这样的审查制度在实践当中的优缺点加以分析。
优点：这样的制度，的确是能在一定的程度上，缓解我们专利行政部门的审查压力，节约人力财力，审查周期短，增加审查的效率，不至于是每年那么多的申请积压。此外，还可以使得先进的实用新型技术得以提前应用于生产实践中，提高生产力水平，创造更多的财富价值。
缺点：我国对于使用新型采取的这种登记审查制，也会造成很多弊端。由于授权在前，公告在后，所以就很容易出现所授的专利权质量不高而且数量泛滥的问题，很多不值得授权的实用新型获得了专利授权。或者是出现重复授权的情形并可能引发后续的专利权纠纷。这样不仅不能激发我们的发明创造激情，而且还会增加我们的诉讼成本，给我们的司法机关增加了压力。
对于我国实用新型专利审查制度中存在的缺陷，早有专家学者认识到并提出：
朱广玉《进一步完善我国实用新型专利审查制度的思考》（中国发明与专利2007年第3期）：“我国实用新型制度是在借鉴国外实用新型制度的基础上发展起来的。经过20余年的发展，已经融入了我国的国情，适应了社会发展，但也存在一定的问题。”“其实，原本简单地重复授权通过初步审查程序就可以解决的问题，最后不得不通过复杂的后续程序，多少都有点舍近求远，化简为繁的意味”。
朱琦、张灵敏《论实用新型专利审查制度》（江西社会科学1999年第12期）：“根据我国现行的有关专利的法律、法规的规定以及专利申请审查的操作实践，实用新型专利申请不宜采取形式审查制度。”
施云《试析我国的专利审查制度》（江苏社会科学1998年第5期）：我国现行的专利法对实用新型审批仍采取形式审查制，由于未经实质审查，所以已授权的实用新型专利的质量问题比较多，主要表现在一定数量的不具有新颖性、创造性的申请被授权，对实用新型专利的创造性要求有不断弱化的趋势。
通过以上分析，我们概括出，现在面临的问题是难以在审查效率与审查质量之间做到权衡。效率高了，审查周期短了肯定会降低审查的质量；为提高审查质量，又不得不浪费巨大的人力物力，加大了审查周期，以致经济效益不高。


三、缺陷的完善
对于解决问题，很多专家学者都提出了自己的见解，在实践中也都发挥了一定的积极效果。但是都还是比较繁琐，没有简便易行的方案。
中国国家知识产权局专利复审委员会副主任李政在《关于实用新型专利审查制度的研究和修改建议》一文中就提出了很多设想：
初步审查加检索报告或者初步审查加国内文献的相对新颖性检索报告
主要是通过检索文件生成报告，对实用新型专利申请是否符合专利法规定的创造性、新颖性和实用性作出判断。
但是这样，也会加大我们工作人员的工作量，而且不同单位或者个人的检索可能得出不同的结论。
注册登记后根据注册人的请求进行实质审查
这种方案中，国家知识产权局根据注册人的请求进行实质审查，对不符合专利法有关规定的，予以驳回；对没有发现驳回理由的，授予实用新型专利权，发给实用新型专利证书。
这种方案虽然秉承了《专利法》第二十二条的精神，即非经实质审查，非具备创造性、新颖性和实用性不授予实用新型专利。但是还是很难确定在申请实质审查前申请注册人的地位。因为只有在授予专利权之后注册人才是合法的专利权人，那在申请人注册登记后、申请实质审查之前呢，他是否具有专利权？
南京大学信息管理系讲师施云在她的《试析我国的专利审查制度》中也提到两种解决方案：
初审加实质审查。即对实用新型进行形式审查后即予以登记，这样可消除申请积压的状况，加快审查周期。另，任何第三者都有权请求专利局对某一注册的实用新型专利进行实质性审查。
初审加检索报告制。即如果对实用新型提出侵权告诉，原告应提出一份有关该专利的检索报告。
以上所有这些方案还有未列举出的其他专家学者提出的方案在实际施行起中都或多或少遇到问题，效率与质量两难全，既然不能二者兼得拿出完美的方案，没有最好那么我们应该如何找出更好的呢？


四、笔者的建议
司法部


司法部关于执行《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》的规定

中华人民共和国司法部令

第73号

　 《司法部关于执行〈外国律师事务所驻华代表机构管理条例〉的规定》已经2002年6月25日部长办公会议审议通过，现予发布，自2002年9月1日起施行。

部长张福森

2002年7月4日


　 第一章总则

　 第一条为执行《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》（简称《条例》），履行司法行政部门对中国境内的外国法律服务活动的管理职责，制定本规定。

　 第二条本规定所称外国律师事务所，是指在我国境外合法设立、由外国执业律师组成、从事中国法律事务以外的法律服务活动，并对外独立由其全部成员或部分成员承担民事责任的律师执业机构。但下列情形除外：

　 （一）外国政府、商业组织和其他机构中的法律服务部门；

　 （二）不共享利润、不共担风险的二个或二个以上外国执业律师或律师事务所的执业联合体。

　 第三条本规定所称外国执业律师，是指合法取得外国律师执业资格、在执业资格取得国获得该国法定执业许可的人员。

　 第二章代表处的设立和注册

　 第四条《条例》第七条第三项规定的“有在华设立代表机构开展法律服务业务的实际需要”，应当根据下列因素认定：

　 （一）拟设代表处住所地的社会经济发展状况；

　 （二）拟设代表处住所地法律服务的发展需要；

　 （三）申请人的规模、成立时间、主要业务领域和专业特长、对拟设代表处业务前景的分析、未来业务发展规划；

　 （四）中国法律、法规对从事特定法律服务活动或事务的限制性规定。

　 第五条《条例》第八条第一款第一项规定的“该外国律师事务所主要负责人签署的设立代表机构、派驻代表的申请书”，应当包括以下内容：

　 （一）拟设代表处的中文名称和外文名称，拟驻在城市名称；

　 （二）申请人的基本情况：包括开业时间、律师人数、合伙人人数、业务领域、主要业绩、在其他国家或地区设立分支机构或代表处情况、与中国有关的业务活动、总部地址和通讯方法等；

　 （三）申请人的组织形式和承担法律责任的形式；

　 （四）申请人购买执业风险保险的金额和范围；

　 （五）对拟设代表处业务前景的可行性分析和发展计划，拟设代表处的主要业务范围；

　 （六）对拟设代表处及其拟派驻代表在中国境内从事法律服务活动承担全部民事责任的承诺；

　 （七）对所提供的信息、材料的真实性、完整性和准确性及中文译文与原文一致的承诺；

　 （八）对申请获得批准后遵守中国法律、法规、规章的承诺；

　 （九）对申请获得批准后将为代表处及其派驻代表持续购买符合要求的执业风险保险的承诺。

　 第六条提交《条例》第八条第一款第三项规定的“该外国律师事务所的合伙协议或者成立章程”确有困难的，可以提供由主要负责人签署的介绍合伙协议、股东协议或者章程中涉及签订时间、发起人、组织形式、法律责任形式等内容的文件材料。

　 第七条按照《条例》第八条第三款规定提交的文件材料，应当附中文译文，按正、副本形式分别装帧成三份。

　 第八条拟设代表处的外国律师事务所的中文译名不得使用中国法律、法规、规章禁止或限制的名称，不得使用可能使公众产生误解的文字。

　 第九条申请设立代表处，应当有拟派驻的一名首席代表和拟派驻的若干代表。

　 第十条申请增设代表处，应当符合下列条件：

　 （一）在华最近设立的代表处连续执业满三年；

　 （二）已经设立的各代表处及其代表遵守中国法律、法规、规章，遵守律师职业道德和执业纪律，没有被追究《条例》规定的各项法律责任。

　 前款第一项规定的连续执业时间，自代表处住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）首次办理开业注册之日起计算。

　 第十一条申请增设代表处，除应当提交《条例》第八条规定的材料外，还应当提交下列材料：

　 （一）已设立的各代表处的基本情况；

　 （二）已设立的各代表处的《外国律师事务所驻华代表处执业许可证》（副本）复印件；

　 （三）已设立的各代表处住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）出具的符合本规定第十条第一款第一、二项规定的证明文件。

　 以上材料应当附中文译文，按正、副本形式分别装帧成三份。

　 第十二条省、自治区、直辖市司法厅（局）收到申请人提交的申请设立代表处的材料后，应当根据下列情形予以处理：

　 （一）申请材料齐全的，按照《条例》第九条的规定办理；

　 （二）申请材料不齐全的，自收到申请材料之日起15日内通知申请人补充材料。申请人在首次提交申请材料之日起3个月内补齐材料的，按照前项规定办理；申请人在首次提交申请材料之日起满3个月未能补齐材料的，应当作出不予受理的决定，并于15日内书面通知申请人。

　 第十三条司法部收到省、自治区、直辖市司法厅（局）报送的申请人申请材料和审查意见后，应当在6个月内作出决定，对许可设立的代表处发给执业许可证及副本，并通知省、自治区、直辖市司法厅（局）对其代表发给执业证书；对不予许可的，应当书面告知理由。

　 第十四条申请人应当自执业许可证书签发之日起30日内，持副本到代表处住所地技术监督、公安、劳动、银行、税务和中国驻外使领馆等部门办理登记和代表工作签证等手续。

　 第十五条申请人应当在办结本规定第十四条规定的手续后30日内，到住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）办理开业注册，并交纳注册费。

　 办理开业注册手续，应当提交下列材料的复印件：

　 （一）外国律师事务所驻华代表处执业许可证（副本）；

　 （二）外国律师事务所代表处代表执业证；

　 （三）经过公证的办公场所证明，包括产权证明、房屋租赁协议（期限应当在1年以上）。

　 超过本条第一款规定的时间未办理开业注册的，外国律师事务所驻华代表处执业许可证和外国律师事务所代表处代表执业证自行失效。

　 第十六条未办理开业注册手续，代表处不得开展法律服务。

　 第十七条代表处办理年检注册，除提交《条例》第二十二条规定的各项材料外，还应当提供经公证、认证的派驻代表执业资格取得国的律师管理机构出具的下列文件材料：

　 （一）代表处代表上一年度没有受过刑事处罚和没有因违反律师职业道德、执业纪律受过处罚的证明材料；

　 （二）代表处及其代表有效的本年度执业责任风险保险文件复印件。

　 第十八条代表处及其代表通过年度检验的，省、自治区、直辖市司法厅（局）应当办理代表处和派驻代表的年度注册，并收取注册费。

　 第三章代表处的变更和注销

　 第十九条设立代表处的外国律师事务所具有下列情形之一的，代表处应当向住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）备案：

　 （一）律师事务所名称、总部住所、主要负责人变更的；

　 （二）律师事务所合并、分立的。

　 第二十条代表处变更中、英文名称的，外国律师事务所应当向代表处住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）提交其主要负责人签署的申请书和有关的文件材料。司法厅（局）应当在收到申请材料之日起15日内提出审查意见报司法部。司法部应当自收到审查意见之日起15日内办理核准手续。

　 代表处持司法部核准通知，到住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）和有关部门办理相关变更手续。

　 第二十一条外国律师事务所申请注销代表处的，应当向代表处住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）提交其主要负责人签署的申请书。

　 省、自治区、直辖市司法厅（局）自收到申请之日起30日内将审查意见报司法部，司法部应当自收到审查意见之日起30日内办理核准手续。

　 第二十二条代表处自收到司法部核准注销通知之日起，应当依法进行清算。债务清偿完毕前财产不得转移。

　 对被注销的代表处，应当收回其执业许可证及其副本和代表执业证，并由住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）予以公告。

　 第二十三条代表处被注销后，债权人有权就尚未清偿的债权向外国律师事务所追偿。

　 第二十四条具有《条例》第十四条第一款第一、三项情形之一的，代表处应当自所属的律师事务所解散或注销之日起三个月内报告住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局），由司法厅（局）报司法部撤消其执业许可证，并根据本规定办理注销手续。

　 第二十五条代表处因特殊情况需要休业的，所属的外国律师事务所应当向住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）提交其主要负责人签署的申请书，经核准后，公告休业。

　 代表处休业期限不超过1年。超过1年的，视为自行注销。

　 第二十六条申请将代表处迁往其他城市的，由该外国律师事务所向拟迁往地的省、自治区、直辖市司法厅（局）提出申请，经审查后，报司法部核准。

　 代表处持核准通知，按规定办理相关注销和注册手续。

　 第四章代表的派驻和变更

　 第二十七条代表处派驻或变更首席代表、派驻代表，应当符合《条例》第七条第二项的规定。

　 执业资格取得国律师协会会员，是指执业资格取得国法定的全国性或地区性律师行业组织成员。未设立律师行业组织的，可以是在执业资格取得国律师管理机构登记注册的人员。

　 境外执业时间，是指在执业资格取得国获得律师执业许可后，在该国法定律师注册登记机构进行律师执业注册登记的时间，包括在中国单独关税区的执业时间。境外执业时间可以累计计算。

　 相同职位的人员，是指在事务所经营管理、利润分享和风险分担方面与合伙人具有相同权利义务的执业律师。

　 第二十八条外国律师事务所派驻或变更首席代表、派驻代表，应当提交下列材料：

　 （一）该外国律师事务所主要负责人签署的申请书。申请书应当包括下列内容：

　 1．拟派驻或变更首席代表、派驻代表的基本情况；

　 2．拟任职务、期限；

　 3．符合《条例》第七条第二项规定的承诺；

　 4．对所提供的信息、材料的真实性、完整性、准确性及中文译文与原文的一致性的承诺；

　 5．申请获得批准后遵守中国法律、法规、规章的承诺；

　 6．申请获得批准后将为其持续购买符合要求的执业风险保险的承诺。

　 （二）《条例》第八条第四至七项规定的各项材料；

　 （三）拟任代表的执业风险保险文件复印件；

　 （四）拟任代表的身份证明。

　 前款第二、三项规定的材料，应当经公证、认证。

　 上述申请材料应当附中文译文，按正、副本形式分别装帧成三份。

　 第二十九条省、自治区、直辖市司法厅（局）对外国律师事务所提交的拟任代表的申请材料，应当根据下列情形予以处理：

　 （一）申请材料齐全的，按照《条例》第九条的规定办理；

　 （二）申请材料不齐全的，自收到申请材料之日起15日内通知申请人补充材料。申请人在首次提交申请材料之日起3个月内补齐材料的，按照前项规定办理；申请人在首次提交申请材料之日起满3个月未能补齐材料的，应当作出不予受理的决定，并于15日内书面通知申请人。

　 第三十条司法部收到省、自治区、直辖市司法厅（局）报送的外国律师事务所申请材料和审查意见后，应当在6个月内予以核准，不予核准的，书面告知理由。

　 代表处持核准通知，到住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）领取外国律师事务所代表处代表执业证，并到有关部门办理相关手续。

　 第三十一条具有《条例》第十三条规定情形之一，司法部撤消代表执业证的，代表处住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）应当收回其执业证书，注销其执业注册，并予公告。

　 第五章执业规则

　 第三十二条下列行为，应当认定为《条例》第十五条规定的“中国法律事务”：

　 （一）以律师身份在中国境内参与诉讼活动；

　 （二）就合同、协议、章程或其他书面文件中适用中国法律的具体问题提供意见或证明；

　 （三）就适用中国法律的行为或事件提供意见和证明；

　 （四）在仲裁活动中，以代理人身份对中国法律的适用以及涉及到中国法律的事实发表代理意见或评论；

　 （五）代表委托人向中国政府机关或其他法律法规授权的具有行政管理职能的组织办理登记、变更、申请、备案手续以及其他手续。

　 第三十三条代表处及其代表根据《条例》第十五条第一款第五项的规定，提供有关中国法律环境影响的信息时，不得就中国法律的适用提供具体意见或判断。

　 第三十四条根据《条例》第十一条的规定，代表处应当设立银行人民币账户和外汇账户，接受境内客户的汇入款项。

　 代表处应当按照中国税收法律法规的规定，依法办理税务登记，履行纳税义务，可以向当地主管税务机关申请领购发票。

　 第三十五条代表处聘用中国籍辅助人员的，应当与住所地外国企业服务部门办理聘用关系，并到住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）领取雇员证。

　 第三十六条代表处聘用外籍辅助人员的，应当按照外国人在华就业的有关规定，向住所地的省、自治区、直辖市司法厅（局）提出申请，经许可后，到有关部门办理就业和居留手续。

　 第三十七条代表处进行宣传，应当遵守下列规则：

　 （一）向客户表明可以在中国境内从事业务的，应当同时表明其不具有从事中国法律服务的资格、执照或能力；

　 （二）向客户声明具有中国律师资格或曾经担任中国执业律师的，应当同时声明其现在不能作为中国律师执业；

　 （三）在信笺、名片上进行上述宣传的，应当有本条第一、二项规定的声明。

　 第三十八条代表处代表及其辅助人员不得以“中国法律顾问”名义为客户提供中国法律服务。

　 第三十九条代表处及其所属的律师事务所不得实施下列行为：

　 （一）直接或间接地向中国律师事务所投资；

　 （二）与中国律师事务所或中国律师组成共享利润或共担风险的执业联合体；

　 （三）建立联合办公室或派员入驻中国律师事务所从事法律服务活动；

　 （四）管理、经营、控制或享有中国律师事务所的股权性权益。

　 第四十条有下列情形之一的，应当认定为聘用中国执业律师：

　 （一）与中国执业律师达成雇佣或劳务协议；

　 （二）与中国执业律师形成事实上的雇佣或劳务关系；

　 （三）与中国执业律师达成共享利润、共担风险或参与管理的协议；

　 （四）向中国执业律师个人支付报酬、费用或业务分成；

　 （五）聘请中国执业律师以代表处所属的律师事务所或代表处的名义对外从事业务活动。

　 第四十一条代表处应当就被投诉的行为进行澄清和说明。

　 第六章附则

　 第四十二条代表处应当在办公场所显著位置悬挂《外国律师事务所驻华代表处执业许可证》。

　 代表处应当在办公场所设置标牌，标牌上书写完整的中英文名称。

　 第四十三条《外国律师事务所代表处执业许可证》由司法部印制、颁发。

　 《外国律师事务所代表处代表执业证》和《外国律师事务所代表处雇员证》由司法部印制，省、自治区、直辖市司法厅（局）发放。

　 第四十四条《外国律师事务所代表处执业许可证》、《外国律师事务所代表处代表执业证》、《外国律师事务所代表处雇员证》，除发证机关依照法定程序可以扣留或吊销外，其他任何单位和个人不得收缴、扣押和损坏。

　 第四十五条代表处执业许可证及其副本、代表执业证和雇员证不得伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖。

　 违反前款规定的，依法追究相应的法律责任。

　 第四十六条代表处执业许可证和代表执业证遗失的，经公告声明后，方可申请补领。

　 第四十七条本规定自二○○二年九月一日起施行。