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商标代理人资格证书发放使用规定

时间:2024-05-20 11:17:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8705
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商标代理人资格证书发放使用规定

国家工商行政管理局商标局


商标代理人资格证书发放使用规定
国家工商行政管理局商标局



根据《商标代理组织管理暂行办法》第四条的规定及商标代理工作的要求,现就《商标代理人资格证书》(以下简称资格证书)的发放、使用做如下规定:
一、发放范围:在商标代理组织内从事商标代理业务经商标局考核合格的商标代理人员。
二、适用范围:商标代理人在从事商标代理业务时,应出示资格证书。
三、制发机关:资格证书由国家工商行政管理局商标局统一制作发放。
四、持证人应遵守的纪律:
(一)应当依照法定程序进行代理。
(二)不得私自收案收费。
(三)不得将资格证书转借他人。
(四)不得以证谋私、徇私舞弊。
(五)做到文明礼貌、廉洁公正。
五、资格证书的管理:
(一)商标代理组织对本组织内代理人的资格证书应予登记备案,统一制订管理办法。
(二)持证人对资格证书应妥善保管,如有损毁遗失,应及时向发证机关申请补发。
(三)资格证书应每年到商标局进行一次注册。未经注册的资格证书视为无效证书。
(四)商标代理人变更商标代理组织,应当在一个月内将资格证书寄交商标局,商标局加注后予以发还。
(五)对违反纪律的商标代理人,除收缴资格证书外,还应视情节给予纪律处分。
(六)对调出商标代理组织,不再从事商标代理工作的,应在调离商标代理组织时,由其所在商标代理组织收回资格证书并交还商标局。
(七)商标代理组织应于每年年末将资格证书的发放、遗失、增补情况报商标局。
(八)商标局将不定期对各商标代理组织的资格证书管理情况及持证人员遵守纪律情况进行监督、检查。



1995年11月28日
浅议临时建筑的法律适用

高传


『案情简介』2006年王某与银河公司签订《合同书》一份,约定由其为银河公司加工制作板房,所用材料为玻纤聚苯保温板。王某按照约定完成工作任务后,银河公司拒绝支付合同价款。后王某为追索欠款诉至法院,法院以建设工程施工合同案由立案(应系案由错误)。银河公司应诉后,认为板房存在质量问题,即所用材料不符合承重标准,并对板房质量申请了司法鉴定,同时提出了反诉。鉴定单位依据《中华人民共和国建筑法》作出了“所用材料不适合作为建筑承重结构的”结论。

关键词:临时建筑 承揽 法律适用

一、临时建筑的概念及与违法建筑的区别

  关于临时建筑及违法建筑,我们首先要来理解他的概念。任何建筑从其结构和使用期限上来分类,可以分为临时性建筑与永久性建筑;从其是否符合法律规定上来分类,当然可以分为合法建筑与违法建筑;这两种分类是从不同的角度对同一对象的分类。从另一个方面来讲,无论是临时建筑还是永久性建筑,都应当依法向有权部门申请批准,有权部门认为该申请符合法律规定依法审批之后所完成的建筑才能称之为合法建筑,否则,都通称为违法建筑。临时建筑中的“临时”即是在当时基于某种紧迫的需要或为另一目的的实现等情形下作出的一个非正式的、短时间的决定。从字面上讲“临时”也是指即将发生的一件不长久的决定。因此临时建筑是指因生产、生活需要而临时建造、搭建的结构简易的、必须限期拆除、临时性的建筑物、构筑物和其他设施,临时建筑建设前也须经规划和建设等部门批准,但在批准书上都应当有规定的使用期限,其典型的外在形式有铁皮房、建筑工地的临时设施、油毡房、窝棚、遮阳棚、房顶棚屋、棚架、工棚、菜农、果农搭建的临时棚屋等,总之临时性建筑不采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式,反之永久性建筑便是采用钢筋混凝土等永久性结构建设的建筑。临时建筑的法律依据见第四十四条:“在城市、镇规划区内进行临时建设的,应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的,不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。”临时建筑的设计年限一般不超过《民用建筑设计通则》中规定的5年,而永久性建筑的设计年限最高可至100年以上。违法建筑是指在城市规划区内,未取得《建设工程规划许可证》或者违反《建设工程规划许可证》许可内容进行建设,严重影响城市规划的建筑。主要包括四个方面:(1)未申请或申请未获得批准,未取得建设用地规划许可证和建设工程施工许可证而建成的建筑物;(2)擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑物;(3)擅自改变了使用性质建成的建筑物;(4)擅自将临时建筑建设成为永久性的建筑物。违法建筑因为违反了相关法律的规定,一般业主不能取得该建筑的所有权及获取相关权证,法律后果一般是限期拆除。因此,临时建筑只要手续合法便非违法建筑。

二、开篇案例不适用《建筑法》,应适用《合同法》中关于承揽合同的规定

  建设工程施工合同虽从属于承揽合同,是一种特殊的承揽合同,但两者是有根本区别的。建设工程施工合同纠纷主要优先适用的是《建筑法》《建设工程质量管理条例》等特别法,其标的物也多是不动产;而承揽合同主要优先适用《合同法》等一般法,其标的多是动产。本案的基本事实是2006年王某与被告银河公司签订合同书一份,约定由原告为银河公司进行“物流配货房生产安装”,工程范围为“房板、房顶生产安装”,合同价款共计12万余元。合同签订后,王某按约用双方商定的玻纤聚苯保温板进行了板房的制作、安装。后因银河公司拒付劳动报酬诉来法院,形成纠纷。从以上案件事实可以看出,双方当事人约定的工作内容是板房的制作安装,使用的材料是双方约定的玻纤聚苯保温板。通过上述论述我们可以看出,双方约定制作板房所用的材料系玻纤聚苯保温板,该材料并非钢筋混凝土结构,用此种材料建设的建筑是一种典型的临时建筑物。合法的临时建筑须在批准的使用年限内拆除,根据《城市规划法》第44条第二款规定:“临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除”;根据《淄博市城市规划管理办法》第42条规定:“在城市规划区进行临时建设,必须向城市规划行政主管部门申请《临时建设工程许可证》。临时建设工程期限不得超过两年,期满必须拆除。临时建设工程的使用性质等不得改变”。综上,临时建筑的使用年限最长为两年,且银河公司并未依法审批,是违法的,因此,银河公司的板房也是一种违法建筑。基于以上理由,申请人认为,根据《建筑法》第八十三条第三款:“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。”之规定,该案不适用《建筑法》,也并非建设工程施工合同纠纷,银河公司申请人民法院委托鉴定部门适用《建筑法》作出的《司法鉴定意见书》也不适用于本案。该案的关键是定作物是否为临时建筑。一种意见认为,银河公司申请鉴定,鉴定单位认定王某所用的玻纤聚苯保温板不能用于建筑承重结构,而王某制作的是一种房屋,既然是房屋建筑,王某所用材料就应当保证业主安全的使用,现在该材料既然不能用于主体承重,也就不能保证业主安全的使用,因此应当依法驳回王某诉讼请求,并支持银河公司的反诉。笔者认为,该种意见之所以是错误的是因为,其一,该种观点忽略了所用材料玻纤聚苯保温板系双方约定;其二该种观点认为定作物是永久性建筑。笔者认为,本案应为典型的承揽合同纠纷,并非建设工程施工合同纠纷。事实及法律依据为:所谓承揽合同,是指承揽人按照定作人的要求使用自有设备、技术和劳力完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。在该案中王某正是根据银河公司的要求用玻纤聚苯保温板进行板房制作、安装并向银河公司交付板房,由银河公司支付报酬的法律关系,毫无疑问,该案是一典型的承揽合同关系;因此,该案应当适用《合同法》关于承揽合同的规定,不能适用《建筑法》的规定对该案进行裁判。

三、基于上述论述,银河公司主张的所谓质量问题不应得到人民法院的支持

  在开篇案例适用《合同法》中关于承揽合同规定的前提下,还有一个需要解决的问题是对于定做方提出定作物存在瑕疵的处理。解决这个问题应当先看质量瑕疵的种类。一般来说,承揽合同中工作成果的质量瑕疵有两种,一种是显性的,是指这种质量瑕疵在定作人接收工作成果时,通过肉眼或现有技术手段以一定的国家或行业标准就能检验发现的质量瑕疵;比如定作物尺寸明显不符合约定、定作物外表破损变形等情形。对于此种瑕疵定作人验收时就应向承揽人提出,如不能或不向承揽人提出则视为工作成果符合要求。另一种质量瑕疵是后续的或者说是隐形的,指在验收时不能或不易发现,在后续使用中才能发现;或随着时间推移产品质量瑕疵才能显现。对于此种瑕疵,如承揽合同中无约定,则定作人提出质量异议的期限最长以两年为宜,即在两年内无论定作人是否发现质量瑕疵,只要未向承揽人提出异议的,即视为认可质量合格。具体到本案,涉案工作成果在2006年5月份完成,银河公司至原告起诉时的2008年9月份一直未向原告提出质量异议,因此应视为原告工作成果符合要求,银河公司无权再向原告提出质量异议。

四、结语

  对于每个案件来说,只有人民法院正确的认定事实及适用法律才能同时维护诉讼双方的合法权益,仅仅是适用法律错误势必会造成对诉讼一方合法利益的损害或者另一方获取不正当的权益。开篇案例虽小,但如果人民法院错误的适用了《建筑法》来处理本案,王某不仅拿不到任何劳动报酬,还会承担赔偿责任,其处理结果的差异之大,令人深思。

参考文献:

1、《合同法原理与实务》,何志著。

2、《建筑法概论》,李峻著。

3、《合同法分则重点疑点难点问题判解研究》,黄建中著。

4、《民事审判指导与参考》总第35集,奚晓明主编。

5、《民法》,汪渊智主编。



澳、美水权制度对构建我国水权制度的启示
黄金平 邓禾
(重庆大学法学院 400044)
摘 要:本文通过对澳大利亚和美国水权制度的研究,引发了笔者对我国水权的界定、适用、取得、转让和价格等制度的思考,从而提出了水权应包括水物权和取水权,我国应建立区域性的水权制度,水权的取得包括分配取得和出让取得,组建水银行进行水权转让,水权价格包括出让价、转让价和水费等观点。
关键词:水权制度 水权界定 水权适用 水权取得 水权转让 水权价格

我国是一个缺水型国家,水资源短缺已成为制约经济和社会发展的重要因素。我国水资源的缺乏与浪费现象并存。据统计,我国农业灌溉水利用系数大多只有0.4,而很多发达国家已经达到0.7~0.8;我国工业万元产值用水量是发达国家的10~20倍;我国水的重复利用率为40%左右,而发达国家为75%~85%。 我国的节水潜力很大。我国《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》提出了建立节水型社会的目标,以提高用水效率为核心,推广节水措施和技术,发展节水产业,建立水市场等观点已引起了人们的广泛关注。通过建立水市场来实现水资源的优化配置,已有2000年浙江省东阳—义乌水权转让、2001年漳河上游跨省有偿调水、2002年甘肃张掖市临泽县梨园河灌区“水票制”管理等3个成功的事例。因此,发展水市场交易应是一条有效的节水之路。但目前我国对水市场交易、水的权属、分配、转让等制度还缺乏深入的研究,国外已有较完善的经验。本文拟对澳大利亚和美国的水权制度进行介绍,并对我国水权制度的有关问题作些探讨。

1澳大利亚的水权制度
与我国一样,澳大利亚是一个水资源相对缺乏的国家,全境年平均降水只有470毫米。早期澳大利亚的水权制度源于英国的习惯法,实行河岸权(riparian rights)制度,与河道毗连的土地所有者拥有用水权,并可以继承。本世纪初,认识到河岸权制度不适合相对缺水的澳大利亚,当时的联邦政府通过立法,将水权与土地所有权分离,明确水资源归州政府所有,由州政府调整和分配水权。二十世纪八十年代开始,随着水资源供需矛盾的进一步突出,可分配的水量越来越少,在部分地区已审批的授权水量甚至超过了可利用水量,新用水户已很难通过申请获得水权,于是开始规定水权可以交易。到目前为止,澳大利亚的水权交易已在各州逐步推行,交易额越来越大,以维多利亚州为例,水权永久转让年交易量为2500万m3,临时转让年交易量2.5亿m3,并已形式了固定的水权交易市场。下面以《维多利亚州水法》为例介绍澳大利亚的水权制度。
1.1水的所有权和使用权。州政府对河道内的水和所有地下水拥有使用和控制权。农户对河道外的水有使用的权利,同时有从流经其土地的河道内为家庭生活和家禽饮用而取水的权利。其他取水、用水都需申请。
1.2水权的类型。分为三种类型:一是批发水权(Bulk Entitlements),即授予具有灌溉和供水职能的管理机构、电力公司的水权。二是许可证,即授予个人从河道、地下或从管理机构的工程中直接取水以及河道内用水的权利。有效期限一般为15年,到期申请更换。三是用水权(Water Rights),即灌区内的农户用于生活、灌溉和畜牧用水的权利,主要与土地相关。
1.3水权的分配。早期用水户申请取水和用水,不论其规模大小,州政府都批准其水权。随着水资源供需矛盾突出,自二十世纪八十年代起,州政府开始实行水权拍卖。目前,州政府不再审批发放新的水权,要想取得水权,只能通过水权交易取得。
1.4水权转让。批发水权、许可证和用水权均可转让。水权转让可以是临时性的转让,也可以是永久性的转让;可在州内转让也可跨州转让;可以全部转让,也可以部分转让。新用水户通过购买水权获得所需水量,剩余水量的用户也可通过转让获得收益。水权转让必须遵守州议会制定的有关规则,主要有:(1)转让人向有关部门提出申请,缴纳规定的费用。(2)有申请权的部门对是否同意转让进行审批。(3)在批发水权永久转让后,出让人必须申请调整授权。
1.5水价。水权转让的价格完全由市场决定,政府不进行干预,转让人可采取拍卖、招标或其它认为合适的方式。
1.6水权的转换。水权转让如果发生在不同类型的水权拥有人之间,需将用水权、许可证和批发水权互相转换。如具有用水权的农户或许可证持证人将其拥有的水权永久转让给具有批发水权的供水机构时,就需将转让的用水权或许可证转换成批发水权。同样,如果许可证持证人将许可水量转让给灌区内的土地所有者时,就要将许可证转换成与土地相关的用水权。

2美国的水权制度
美国的水权制度建立在私有制基础上,作为公民的私有财产受到法律的保护。美国的水权制度以州法律为主,呈现出地区差异性,在美国东部,如阿肯萨斯、特拉华、佛罗里达、佐治亚等州,由于水资源较为丰富,采用的是河岸权(Riparian Doctrine),而在美国西部,如犹他州、科罗拉多州和俄勒冈州等,由于干旱缺水,用水较为紧张,采用的则是优先专用权(Prior Appropriation Doctrine)。除了地区性差异以外,美国的水权制度还依各种天然水体的不同而变化,如地表水(指存在于湖泊、河流和溪流中的水体)法律就与地下水(指存在于地下水流域、含水层以及其他地面以下地方的水体)法律不同。
1.1水的所有权和使用权。美国的水权属财产权,与土地所有权相连。土地所有者不仅对与土地相连的流动地表水源(如河流或溪流)和不流动地表水源(如湖泊或池塘)拥有河岸权,而且对土地下面的地下水拥有绝对所有权或抽取、利用地下水资源的相对水权。地表水的河岸权不需要办理许可证、执照或者政府批准,可以转让、保留,不会因不用而丧失。
1.2水权的类型。美国水权分为河岸权、优先专用权、混合水权和公共水权等四种。河岸权,主要用于水资源较为丰富的东部地区,与临近水边的陆地联系在一起,授予土地所有者使用流过其土地的一定份额的用水的权利。优先专用权,主要用于缺水的西部地区,内容包括三个法则:一是先占用者有优先使用权;二是水的使用不能损害别人的利益;三是不用即作废。混合水权,即河岸权与优先专用权综合使用,既包括优先专用权吸收河岸权部分要素的类型,也包括河岸权经过调整后与优先专用权相适应的类型。一般情况下,河岸权优先于优先专用权。公共水权,即用于航运、渔业、商业目的(如游泳、水上娱乐、休闲)、科学研究以及为满足生态和环境要求对河道内的水资源进行保护等的地表水使用权。公共权利已经成为在评价水资源利用时考虑公共利益的一个重要因素。
1.3水权的分配。主要是优先专用权的申请。优先专用权是对水库、沟渠、泵站等人工水道的引水的优先使用的权利。其核心是优先权,专用权授予的日期决定了用水户用水的优先权,即所谓的"时间优先,权利优先"。最早授予的水权专用者拥有最高级别的权利,最晚授予的水权专有者拥有最低级别的权利。在缺水时期,那些拥有最高级别水权的用户被允许引用他们所需的全部水资源,而那些拥有最低级别水权的用户被迫限制甚至全部削减他们的引用水量。优先权除与专用水权授予时间有关,还与实际行动的时间有关。也就是说,对于同时获得优先权的两个用户,如果其中一个引水工程先投入使用,那么其水权级别就高于另一个水权用户,这就是优先专用权中的“相关溯及原则”。优先专用权的获得一般需要经过以下程序:①书面申请,②行政机构或司法机关受理,③接受申请,行政机构发布许可令;如收到反对意见,召开听证会。在一个法律规定的期限内,优先专用权被证明无用就会被没收。
1.4水权的转让。美国的河岸权作为私有财产,可以转让,但在转让程序上类似于不动产的转让,其转让必须由州水管理机构或法院批准,一般需要一个公告期。美国有不少调水工程,对于这些调水工程的用水户,一般允许其对所拥有的优先专用权进行有偿转让。另外,节约用水者在把省出的水满足其他用水户需要时也能够得到合理补偿。
1.5水权交易机构。美国西部出现了水银行,将每年来水量按照水权分成若干份,以股份制形式对水权进行管理,简化了水权交易程序,使得水资源的经济价值得以充分体现。美国西部还成立了以水权作为股份的灌溉公司,灌溉农户通过加入灌溉协会或灌溉公司,依法取得水权或在其流域上游取得蓄水权。在灌溉期,水库管理单位把自然流入的水量按水权股份向农户输放,并用输放水量计算库存各用水户的蓄水量,其运作类似银行计算户头存取款作业.
1.6水价。美国调水工程的受益者要取得调水,就需要支付资源水价,它包含在容量水价之中,属于一次性支付。
1.7水权的中间服务。水权交易有公正的水权咨询服务公司作中介,这一点在美国的水市场中表现得特别明显,水权咨询服务公司在美国水权交易中发挥着非常重要的作用,几乎所有的水权交易都要通过水权咨询服务公司。水权咨询服务公司的服务内容包括:①对水权的有关档案材料进行鉴定;②完成详细的水权调查报告;③做水权管理计划;④做合成地图;⑤对水权的实际价值进行评估;⑥申请新水权;⑦代理诉讼;⑧对灌区进行审查并对灌区公司资产进行评估。

3对构建我国水权制度的思考
从以上介绍可以看出,水权制度具有很强的地域性,不仅不同国家的水权制度差异很大,就是同一国家不同州之间的水权制度相差也很大。但还是存在着一些共通的制度,如水权的界定、分配、转让、水价等,事实证明这些制度具有合理性,值得借鉴。而那些非共通的制度,如水银行、股份灌溉公司等,也因其具有个性和创新,值得我们学习和吸收。
3.1水权的界定
水权的界定、水价和水权交易市场被认为是可交易水权制度运行的三个重要环节,清晰的水权界定是水权交易的基础。在我国,对水权的界定,众说纷纭,莫衷一是。一些学者认为,水权是指水资源的所有权、使用权、经营权、配水量权、让渡权和交易权 ;一些学者认为,水权只包括水资源的使用权、让渡权和交易权,不包含所有权和经营权 ;还有一些学者认为,水权是水资源产权和水商品产权的简称,同其他财产的产权一样,只应包括狭义的所有权(归属权)、占有权、支配权、使用权和收益权。 对以上观点,笔者有不同的看法。
首先,水权不应等同于水的使用权、让渡权和交易权。所谓水权,是指拥有水的一种资格,是对一定范围内的水的占有、使用、收益和处分的资格。按照民法学的观点,对物(水是物的一种)的占有、使用、收益和处分,实质上就是物的所有权的内容,所以,水权只应代表对水的所有权,对水的占有、使用、收益和处分只是水的所有权的内容,是所有权的派生权利,不应成为与所有权并列的权利。
其次,认为现行水权交易的实质是取水权的交易。按照我国《宪法》和《水法》的规定,水资源的所有权属于国家所有,任何个人或单位对水所拥有的只是水的使用权。我国《水法》和《取水许可制度实施办法》又规定,对水资源实行取水许可制度,由水行政主管部门负责发放取水许可证。因此,我国水的使用权是通过取水许可证的形式表现出来的,现行水权交易体现的应是水的取水权交易。从澳大利亚水权和美国水权的分类可以看出,两国在水的使用权分类上都没有使用单一的“水权”这一概念,而是分别用“批发水权、许可证、用水权”和“河岸权、优先专用权、混合水权、公共水权”来表示。我国的水权交易表现为取水权交易符合国际惯例。
再次,认为水权不仅是水资源产权和水商品产权的简称,而且是包含水资源产权、水商品产权和取水权在内的一系列与水有关的权利的集合。水资源产权和水商品产权是水作为一种物体现的权利,它表现为一种水物权;而取水权则是一种债权的体现,它是基于水行政主管机关和用水户之间签订的取水许可合同(即取水许可证)而产生的,它体现的是水行政主管机关和用水户之间就取水这一法律行为而产生的权利义务关系,即水行政主管机关享有依法赋予某位用水户取水的权利和负有提供良好取水秩序的义务,以及用水户享有依法取水的权利和合理取水的义务等。水权应是水物权和取水权的总和。
3.2水权的适用
水权适用就是指水权制度运用于具体的实践。在我国,水权要进入市场进行交易,还缺乏必要的法律根据。按照国务院制定的《取水许可制度实施办法》第二十六条(取水许可证不得转让;取水期满,取水许可证自行失效)以及第三十条(转让取水许可证的,由水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门吊销取水许可证,没收非法所得)的规定,现阶段水权交易在我国是禁止的。而对于浙江省东阳—义乌等3处地方的水权交易,有学者提出其实质只是水合同交易,交易双方买卖的只是用水主体所分配到的配水量权,卖方并没有因这次水买卖行为丧失用水根据 。因此,在我国,水权制度要从理论走向实际,还有待法律法规的修改、完善。
水权适用还涉及到适用范围问题,是在全国范围内适用一种水权制度还是各个地方依据具体情况制订适合自己的水权制度?如果水资源不缺乏,用水户可以轻而易举地取得水资源,就不会有购买水权的需要。以美国为例,美国西部水资源短缺,水权制度和水权转让发达,而美国东部水资源比较丰富,水权转让很少发生。 水权制度呈现出很强的地域特征,不同的地域适用不同的水权制度,某一地方的水权制度不能照搬到另一地方运用。这一原则对我国很有用,它让我们意识到:建立“区域性”水权制度可能比建立“全国性”水权制度更适合中国国情。我国国土面积较大,水资源量南多北少,地区分布不均匀,按照水的地域性特征,建立区域性的水权制度比较合理。以水的调配来说,水的调配需要借助水道,而水道不是四通八达,无限延伸的,它要受地理条件限制,如果是隔省际调水,三省之间还需要解决“过路费”问题。因此,建立区域性水权制度比较顺应水的自然属性和行政区划的特点。
3.3水权的取得
水权的取得也就是水权的获得方式。在澳大利亚基于水权属于州政府所有,在水权交易初期,用水户可以通过向州政府申请获得水权。随着水资源供需缺口增大,各州先后出现无新水权可分配的局面。目前在澳大利亚只能通过市场交易获得新水权。在美国由于水与土地不可分离,在水权的取得上有两种方式:一是基于土地获得,土地所有者可以凭借对土地的所有权取得河岸权。二是对于公共水域或人工水道,申请者可以基于对社会的公共利益需要,通过申请取得公共水权和优先专用权。
在我国,现行取用水存在三种情况,一种是基于法律规定,通过申请取水许可证获得水权,如《取水许可制度实施办法》规定“一切取水单位和个人,利用水工程或机械提水设施直接从江河、湖泊或者地下取水,都应当依照本办法申请取水许可证,并依规定取水。”另一种是基于法律的规定,不需要办理或免于办理许可证取得水权,如《取水许可制度实施办法》规定“为家庭生活、畜禽饮用取水的;为农业灌溉少量取水的;用人力、畜力或者其他方法少量取水的”不需要申请取水许可证。又规定“为农业抗旱应急必须取水的;为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全必须取水的;为防御和消除对公共安全或者公共利益的危害必须取水的”免予申请取水许可证。第三种是该办理取水许可证而未办理,基于习惯而实际用水的。如生活在江河湖泊边的使用者形成的对相邻水的习惯使用,以及农村居民对于生活范围内的池塘、水库、小河、溪流等的无证使用等。笔者认为,我国水权的取得制度应实行“取用水许可证制度”,只要用水户用水就要求持有取用水许可证,而不管是以何种方式取得的取用水许可证。有了取用水许可证也就拥有了用水权。
对于取用水许可证的取得可以采取两种方式:分配取得和出让取得。分配取得相当于无偿取得水权,用水户获得许可证不需要支付任何费用,只是基于习惯或获得划拨的土地使用权或法律直接规定获得。享有这种取得方式的用水户包括与河岸毗邻的、养成自然取水习惯的用水户、农村土地承包经营户、城镇土地使用权划拨取得户以及出于社会公共利益需要的用水户,如消防用水、旅游用水等。分配取得的水权所供给水量应是能够满足用水户基本需求的水量,为此需要地方政府制定出具体的行业用水标准,指导初始水权的分配。当用水户的实际用水量超过分配水量,用水户只可以通过水权市场购买许可证来获取额外的用水量。如果用水户采取节水措施使得实际用水量小于分配水量时,多余的用水量可以转让,但在转让时应向国家缴纳与出售水量相当的出让金。出让取得是指用水户向国家申请取水许可证时,需向国家缴纳一定数量的用水出让金。因为水资源是存于江河湖泊等水载体之中,国家在将水载体中的水资源输送到用水户手中时,进行了大规模的水利工程、输水管网等建设,投入了大量的资金,通过水权的有偿出让收回部分投资,有利于水资源的永续利用和节约保护。出让取得应是今后我国用水户获取水权的主要形式,也是国家实施水资源供需调节的主要途径。出让取得水权可以通过申请获得,也可以通过招标、拍卖、议价等方式获得。通过出让获得的水权可以进行转让。
3.4水权的转让
水权转让实际上就是水权交易。如果将水权出让称为水权交易的一级市场,那么水权转让就是水权交易的二级市场。在澳大利亚水权的转让一般经过“申请—审批—转让—水权证转换”程序,在美国水权的转让类似于不动产的转让,经过“申请—公示—转让—变更登记”程序。笔者认为,在中国水权转让应实行公示登记制度,无论是获得水权还是丧失水权,都应向水行政主管部门办理取用水许可证登记,既保护了水权拥有者的用水权利,也保证了水权的交易安全,同时保护交易相对人的利益。
在交易方式,作者认为可以借鉴美国的交易模式,将水权划分为不同的股份,通过水权市场或水权银行进行交易。通过水权市场进行交易,可以利用现有的市场交易模式,如证券交易市场、黄金交易市场,固定资产交易市场等,组建水市场。甚至有可能就在现有的市场基础上,增加交易品种完成水权交易。通过成立水权银行进行水权的重新配置有独特的优势,即有利于政府调控。水权交易的主体将节余的水权股份存入银行,银行再将这部分水权股份按照市场的需求,发放给水权股份的需求者,实现水权的再次分配。这期间,政府可根据水的供需情况进行适时调节,如水的供给量减少,政府可指导银行减少水权股份的发放,反之亦然。政府对银行的指导可以利用“利率”杠杆来调节。考虑到节余水权存入银行与贷出银行不应是无偿的,应该有收益与付出,即对价。同时也考虑到水权银行作为经营企业需要经营利润。政府可以设置一个“水权利率”,让节余水权股份存入银行产生“存水利息”,让这部分水权股份贷出银行收取“贷水利息”,两者的差额产生水权利润。国家还可以将这部分水权利润的一部分通过税收纳入国家水资源建设与保护资金,以弥补这方面资金的不足,达到“以水养水”的目的。另外,节余水权股份的持有者还可以通过水权银行委托发放水权股份,可以指定需求对象,也可以不指定需求对象,水权银行作为中间人,只收取服务费用。而服务费率,政府也可以通过调节进行指导。所以说,水权银行作为一种新形式,应该引起中国水权交易的重视。
3.5水权的价格
澳大利亚的水价完全由市场决定。美国对调水工程的受益者调水,要求一次性支付资源水价。我国对水价也有一些明确的法律规定,如《中华人民共和国水法》第三十四条规定:使用供水工程供应的水,应当按照规定向供水单位缴纳水费。对城市中直接从地下取水的单位,征收水资源费,其他直接从地下或者江河、湖泊取水的,可以由省、自治区、直辖市人民政府决定征收水资源费。国务院制定的《水利工程水费核定、计收和管理办法》第一条规定:凡水利工程都应实行有偿供水。工业、农业和其他一切用水户,都应按规定向水利工程管理单位交付水费。可见,我国对水价的规定限于水费和水资源费。有学者提出水价应包括资源水价、工程水价和环境水价。资源水价是水资源稀缺性的反映,工程水价是供水设施的运行成本、费用和产权收益,而环境水价体现的是水的环境价值。 笔者认为,基于上述水权取得理论,我国的水价应分为三种:水权出让价,水权转让价和水费。水权出让价是用水户取得取水许可证支付的价格,相当于资源水价和工程水价的内容。水权转让价是水市场交易价格,应由买卖双方自主订价,国家不予干预。水费是用水户在使用水的过程中支付的价格,由地方政府根据本地区水资源情况自主确定。
在我国,水权制度还有许多问题值得我们思考,如水权的等级、水权的管理模式 水权转让实施条例、水权的中介服务等,限于篇幅本文不再逐一探讨。中国水权制度的建立任重而道远,愿中国的水权制度能为中国水资源的保护和可持续利用提供坚实的支撑。

主要参考文献: