江西省抚州市人民政府办公室


抚州市农村居民最低生活保障制度实施办法

第13号


　　《抚州市农村居民最低生活保障制度实施办法》已经2006年8月28日市政府第79次常务会议审议通过，现予公布，自公布之日起30日后施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○六年八月三十日

　　第一章 总 则
　　第一条　为保障农村困难居民基本生活，推进我市城乡社会救助体系建设，根据《江西省人民政府关于完善城乡社会救助体系的意见》（赣府发[2006]13号）和省民政厅、省财政厅《关于建立农村居民最低生活保障制度的实施意见》（赣民发[2006]19号）文件精神，结合我市实际，制定本实施办法。
　　第二条　本办法所称农村居民最低生活保障（以下简称农村低保）制度，指对持有农业户口的家庭人均纯收入低于当地农村低保标准的农村居民实施差额救助的制度。
　　第三条　实施农村低保制度坚持以下原则：
　　（一）保障基本生活的原则；
　　（二）政府救助与社会帮扶、生活救助与扶持发展相结合的原则；
　　（三）属地管理与动态管理的原则；
　　（四）公开、公正、公平的原则；
　　（五）突出重点，照顾一般的原则。
　　第四条 农村低保制度实行各级人民政府负责制。县(区)人民政府是农村低保工作的责任主体，民政部门是开展农村低保工作的主管部门，财政、审计、农业、劳动、统计、物价等部门应当分工负责做好相关工作。
　　第五条 各级人民政府应加强对民政部门、财政部门、乡镇人民政府的领导，严格按照《江西省人民政府关于完善城乡社会救助体系的意见》“充实力量，增加必要的工作经费”的要求，县（区）低保工作机构、乡镇民政机构要配备必要的农村低保专职工作人员，各级财政部门按照农村低保对象人数安排农村低保工作经费，并确保足额到位，切实解决有人办事、有钱办事的问题，使农村低保工作落到实处。
　　第六条 县（区）民政部门负责本辖区内农村低保的具体管理工作。
　　（一）加强规范管理，建立健全各项规章制度，完善各级评议、评审和监督员制度，接受社会和群众的监督，确保农村低保每个工作环节的公开、公平、公正。
　　（二）坚持动态管理，对生活困难的对象及时纳入保障范围，对生活状况好转不符合条件的对象及时取消其农村低保待遇，做到应保尽保、应退尽退。
　　（三）做好农村低保待遇的审批、资金发放及保障标准调整等相关工作；加强与有关部门的协调和联系，制定和落实帮困措施，完善低保政策，确保农村低保对象的基本生活。
　　（四）加强农村低保政策指导和调查研究，解决工作中出现的问题；加快信息网络化建设，提高规范化、制度化、科学化管理水平。
　　（五）抓好农村低保业务培训，提高基层工作人员业务水平，及时受理群众的来信、来访、咨询等事宜，向社会宣传、解释有关政策。
　　第七条 乡镇人民政府及辖有农业户口居民的街道办事处负责农村低保具体实施。村(居)民委员会主要负责配合管理审批机关做好农村低保对象的日常管理和服务。
　　第八条 财政部门负责农村低保资金的筹集和拨付，定期督促、检查县（区）农村低保资金的拨付和使用情况。审计部门要依法监督农村低保资金的管理使用情况，定期进行审计。
　　第九条 农业部门要为民政部门核定农村困难家庭农业、林业、养殖业等各项收入提供参考依据，配合民政部门制定农村困难家庭收入评估。
　　第十条 劳动和社会保障部门要积极开展就业培训工作，指导和帮助农村低保对象就业或自谋职业，为申请对象出具就业状况和求职登记相关证明。
　　第十一条 统计、物价部门要积极支持、配合民政部门做好农村低保标准的测算和调整等工作。

　　第二章 保障标准
　　第十二条 农村低保标准，按照我市维持农村居民基本生活所需的衣、食、住等费用，并适当考虑水电、燃煤（柴）及未成年人的义务教育费用确定。我市农村低保标准为每人每年840元，月人均补差不低于25元。
　　第十三条 随着社会经济的发展、农村居民生活水平的提高和物价指数的变动，农村低保标准可进行适时调整。具体标准由县民政部门会同财政、物价、统计等部门制定，报本级人民政府批准，并报上一级人民政府备案。临川区农村低保标准的调整必须报市政府批准后执行。　

　　第三章保障对象和范围
　　第十四条 凡持有本市农业户口的居民，其共同生活的家庭成员年人均纯收入低于户籍所在地农村低保标准的应纳入保障范围，实行应保尽保。
　　第十五条 农村低保对象分为常补对象和非常补对象两大类。常补对象指老、弱、病、残和丧失劳动能力，靠自身努力难以改变生活状况的家庭，非常补对象指在劳动年龄段有一定劳动能力，通过自身努力能够改变生活状况的家庭。县（区）民政部门对常补对象每两年审核一次，对非常补对象每年审核一次。
　　第十六条 农村低保对象家庭成员是指共同生活且具有法定赡养、扶养或者抚养关系的人员。主要包括：
　　（一）祖父母（外祖父母）；
　　（二）父母(岳父母或公婆)；
　　（三）配偶；
　　（四）子女（包括共同生活的养子女、继子女）及户口迁往大中专学校就读的子女；
　　（五）孙子女或外孙子女；
　　（六）兄、姐与父母双亡的未成年弟、妹。
　　第十七条 家庭成员户口不在同一居住地的，由户主通过居住地村（居）民委员会向所在的乡镇（街道）提出申请，户口不在居住地的家庭成员，由其户口所在地的村（居）民委员会提供有关户籍、收入、是否享受低保等证明材料，按居住地农村低保标准享受低保待遇。
　　第十八条 有下列情形之一的，不得享受农村低保待遇：
　　（一）家庭成员有使用移动电话、摩托车（或非经营性机动车辆）、计算机等非基本生活必需品的；
　　（二）3年内自建住房、购买商品房（因拆迁安置除外）或高标准装修现有住房的；
　　（三）经常出入餐饮、娱乐高消费场所的，因赌博、吸毒、嫖娼行为而造成家庭生活困难、且尚未改正的；
　　（四）安排子女择校就读或子女在义务教育期间到高价收费学校就读的；
　　（五）在法定劳动年龄内有劳动能力（在学校就读学生除外），无正当理由不参加劳动而造成家庭生活困难的；
　　（六）不按规定如实提供有关证件、证明、家庭收入，或家庭收入状况明显好转而不主动向村（居）民委员会或管理机关报告的；
　　（七）无特殊原因连续两次不按时领取低保金的，或不按规定参加低保待遇年度审核的；
　　（八）县（区）政府规定的其它不能享受低保待遇的。

　　第四章资金筹集、拨付、发放
　　第十九条 农村低保所需保障资金，由省、县（区）两级财政按照8：2的比例负担，县（区）财政要按规定将农村低保资金列入财政预算，实行专账管理，专款专用。省财政按照农村低保对象人数每人每月补助20元，县（区）财政按月人均5元以上的标准配套，并随着财政收入的增加和群众生活水平的提高逐步增加投入。
　　第二十条 财政部门在“财政社会保障基金专户”下开设“农村居民最低生活保障资金”分户（以下简称财政专户），资金实行专项调拨，封闭运行。
　　（一）上级下达的农村低保补助资金及本级财政预算安排的农村低保补助资金，均纳入同级国库内设立的“财政社会保障补助资金专户”。
　　（二）财政部门根据当地政府批准的年度农村低保资金预算和民政部门提出的用款计划，将资金由“财政社会保障补助资金专户”拨至财政专户。
　
　　第二十一条 民政部门应按期将核定批准的农村低保资金发放人数及金额情况报送同级财政部门。财政部门据此在每月20日前将资金从财政专户拨到乡镇金融网点，直接存入低保对象的存折，实行社会化发放。各县（区）实行社会化发放所需费用，由县（区）财政安排解决，不得挤占农村低保资金。
　　第二十二条 农村低保对象持身份证、领取证、低保金代发存折等有关证件按月到指定代发点领取低保金，行动不便的低保对象可委托他人凭领取证、身份证、代发存折、代领证等相关证件代领农村低保金。农村低保金发放和领取要手续齐全，严禁冒领，确保低保资金及时发放到位。

　　第五章　家庭收入的计算
　　第二十三条 农村居民家庭收入是指共同生活的家庭成员全年的货币收入和实物收入的总和。具体包括：
　　（一）家庭所有成员从事农业、林业、养殖业、手工业、农产品加工业及其他家庭经营收入；
　　（二）家庭成员外出务工、自谋职业所获得的劳务、经营、管理收入；
　　（三）法定赡养人、扶养人或者抚养人应当给付的赡养、扶养或者抚养费（赡、抚、扶养费的一般计算方式：有法院判决(调解)书或有法律效力的协议书的按生效的协议、判决（调解）书计算。无生效的判决、调解、协议书的，赡、抚、扶养费按法定赡、抚、扶养人年人均收入高出低保标准部分的30%计算）。
　　（四）依法继承的遗产或接受的赠与；
　　（五）出租或变卖家庭资产所得的收入；
　　（六）工资性收入（包括奖金、补贴、福利等）
　　（七）县（区）政府规定的其他应计算的收入。
　　第二十四条 以下内容不计入家庭收入：
　　（一）优抚对象、见义勇为人员享受的抚恤金、优待金；
　　（二）对国家、社会和人民做出特殊贡献，政府给予的奖励金和市级以上劳动模范享受的荣誉津贴；
　　（三）奖学金、助学金、生活津贴、困难补助、勤工俭学收入及政府和社会给予困难学生的救助金；
　　（四）政府、社会和个人给予的临时性生活抚慰金；
　　（五）发生自然灾害，政府给予的临时性救灾款物；
　　（六）参加各种保险或因工（公）负伤和意外伤害发生伤亡获得的医疗费、误工费、营养费、护理费、丧葬费和一次性抚恤金等；
　　（七）独生子女费、农村计划生育政策奖励扶助金；
　　（八）参加新型农村合作医疗报销的医疗费；
　　（九）农村贫困家庭成员因病享受的大病医疗救助费；
　　（十）子女为农村（城市）低保对象的或者夫妻离异，对方为农村（城市）低保对象的，视为无赡、抚（扶）养能力。
　　第二十五条 家庭中既有非农业户口又有农业户口的，分别根据家庭人均收入和城市（农村）低保标准来确定其享受金额。
　　（一）家庭成员中农业户口人员享受的农村低保金额按照农村低保月保障标准减去家庭月人均收入的差乘以家庭农业人口数计算。
　　（二）家庭成员中非农业户口人员享受的城市低保金额按照城市低保月保障标准减去家庭月人均收入的差乘以家庭非农业人口数计算。
　　第二十六条 家庭年人均纯收入，根据申请农村低保待遇家庭提出申请之日起前12个月家庭纯收入总和除以家庭人口数确定。长期在外且有固定务工地点的家庭成员，如不能提供相关的收入证明，收入难以确定的，按务工地最低工资标准计算。
　　第二十七条 各县（区）民政部门应会同相关部门制定统一的农村居民家庭收入核算评估办法，并根据市场价格的变化适时进行调整。
　　第二十八条　核实家庭收入的方法：
　　（一）入户调查。直接深入到申请对象居住地进行调查,核实家庭收入情况和吃、穿、住、用等实际生活状况。
　　（二）邻里走访。通过走访村民,了解申请对象及其家庭收入和实际生活状况。
　　（三）信函索证。对不便走访的有关人员,通过发信索取有关证明材料。
　　（四）跟踪消费。由乡镇（街道）或村（居）委会对申请对象家庭的消费情况进行跟踪调查，如果实际消费水平高于低保水平的,则不予保障。
　　第六章申请、审核、审批程序
　　第二十九条 享受农村低保待遇要在个人申请的基础上，坚持属地管理原则，按照“三查、三评、三公示”的程序办理。
　　第三十条 农村低保待遇的申请。由户主填写《农村居民最低生活保障申请表》，通过村（居）委员会向户口所在地的乡镇（街道）民政机构提出申请，同时出具以下材料。
　　（一）申请书；
　　（二）户口簿、居民身份证；
　　（三）家庭成员收入情况证明；
　　（四）结婚证或离婚证、离婚判决（调解、协议书）；
　　（五）优抚对象的优抚证；
　　（六）残疾人的残疾证；
　　（七）家庭成员中有患病人员的，出具县级以上医院的医疗诊断证明；
　　（八）享受城市低保待遇的家庭成员的《城市低保金领取证》；
　　（九）县（区）民政部门要求提供的其他相关证明材料。
　　第三十一条 农村低保待遇的审核。
　　（一）乡镇（街道）民政机构委托村（居）民委员会在5个工作日内完成对申请人的家庭收入和实际生活情况进行核实，并由调查人填写《农村居民最低生活保障家庭收入调查表》；
　　（二）召开村民代表会议（必要时可召开村民小组会议进行评议），对申请人的家庭生活状况和核查情况进行民主评议；
　　（三）将申请人家庭情况评议情况在村务公开栏公示5天以上。对无异议的，填写《农村居民最低生活保障待遇审批表》并签署意见，连同居民户口本、身份证、家庭收入状况及其他相关证明材料上报乡镇（街道）。对经评议或公示后复审不符合条件的，要书面通知申请人本人，并告知原因；
　　（四）乡镇（街道）民政机构在收到材料后，采取邻里走访和对村委会上报的家庭收入调查表进行核算等办法，在5个工作日内完成申请对象有关情况的调查核实工作，并在《农村居民最低生活保障家庭收入调查表》签署调查意见；
　　（五）召开评议小组会议，对申报对象的家庭生活状况和调查情况进行审核评议；
　　（六）将审核评议情况和拟定对象名单，委托村（居）民委员会在村务公开栏公示3天。对无异议的，在《农村居民最低生活保障审批表》上签署意见，并将有关证件和证明材料报县（区）民政部门审批。对经评议或公示后复审不符合条件的，要书面通知申请人本人，并告知原因。
　　第三十二条 农村低保待遇的审批。
　　（一）县（区）民政部门接到申报材料后，应在7个工作日内完成对申报对象材料的审核和重点调查工作；
　　（二）召开评审委员会会议，对申报对象的材料和调查情况进行评审，通过乡之间、村之间经济发展水平和群众实际生活状况的综合比较，填写《农村居民最低生活保障家庭收入调查表》并签署意见，确定农村低保对象和审批金额；
　　（三）委托乡镇（街道）、村（居）委员会在公示栏公示3天，对无异议的，在《农村居民最低生活保障审批表》上签署意见，并发给《农村居民最低生活保障金领取证》,从批准之月起领取低保金。对不符合条件的，要书面通知申报者本人，并告知原因。

　　第七章　监督和管理
　　第三十三条 从事农村低保管理和审批工作的人员应依法办事，接受社会监督。有下列行为之一的，给予批评教育；造成严重后果的，给予行政处分或依法追究其刑事责任：
　　（一）对符合享受农村低保条件的家庭，无正当理由无故拖延或拒不签署同意享受农村低保待遇意见的。或者对不符合条件的家庭，擅自签署同意享受农村低保待遇意见的；
　　（二）滥用职权、徇私舞弊、优亲厚友，谋取私利，收受他人财物的；
　　（三）贪污、挪用、克扣、无正当理由拖欠农村低保金的；
　　（四）玩忽职守，损害居民农村低保权益，影响农村低保制度正常施行的。
　　第三十四条　享受农村低保待遇的家庭有下列行为之一的，民政部门按有关规定予以教育、警告，追回低保金。
　　（一）采取虚报、隐瞒、伪造等手段，骗取享受农村低保待遇的；
　　（二）因家庭经济状况好转，不按规定告知户口所在地村（居）民委员会或乡镇（街道）办理变更手续，继续享受农村低保待遇的。

　　第八章　附　则
　　第三十五条 本实施办法由市民政局负责解释。
　　第三十六条 本实施办法自公布之日起30日后施行。


中国设立沉默权研究

乔寿君 刘霞


内容摘要: 沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础所在。本文通过追溯沉默权的历史，论证我国设立沉默权的必要性和可行性，探讨我国设立沉默权制度的模式，保障人权，保障被追诉人的程序权利，实现诉讼中的力量均衡，最终完善我国的司法改革和实现司法公正的目的。
关键词： 沉默权 必要性 可行性 模式

对于沉默权，不同的国家有不同的理解，同一国家对它的理解也可能有一个渐进发展演变的过程。是否确认沉默权及是否建立了保障其实现的程序机制，不仅体现出一个国家对实体真实与程序正当、惩罚犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度，而且也反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事司法文明进步的程度。我国是否要设立沉默权，法学理论界众说纷纭。沉默权作为现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，我国理应设立沉默权。
一、 沉默权的历史
沉默权（Privilege of Silence）起源于英国习惯法中古老的格言：“人无义务控告自己”。其最早可以上溯至英国的12世纪早期，当时英国教会法院实行纠问式诉讼，法官有权依照教会法的规定定罪，要求被告人忠实地回答法官的提问并作承认犯罪的宣誓，否则将对其定罪判刑。在这种诉讼模式下，被告人为了维护自身的利益，与教会法院展开了激烈的斗争。世俗法院出于自身利益的考虑，也对教会法院推行承认犯罪的宣誓程序进行抵制。1568年普通上诉法院首席大法官戴尔第一次以反对教会法庭进行纠问宣誓为由，为一名被迫宣誓者签发了人身保护令。戴尔的这种做法，后来被演绎为一句名言“任何人都不得强迫提供反对自己的证据”。
法律上对沉默权的确认，则产生于17世纪英国普通法的支持者们反对教会法庭和王权专制、争取宪法和宗教自由的斗争中，最典型的案件是1639年发生的约翰•李尔本案件。1639年，在约翰•李尔本贩运煽动性书籍案中，英国王室星座法院强迫约翰•李尔本宣誓作证，被约翰•李尔本拒绝，约翰•李尔本否认犯罪并拒绝回答可能导致其自我归罪的讯问，他说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心来回答那些使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕即使装模作样也不行。” 星座法院遂以拒绝宣誓为由判处约翰•李尔本藐视法庭罪，将其监禁并施以处罚。约翰•李尔本不服，上诉至议会，1640年约翰•李尔本到议会呼吁立法确立反对强迫自证其罪规则，1641年议会最终裁决星座法院这一做法违法，通过了反对强迫自证其罪的法律条文：“除非你愿意，你完全可以不说话，因为你所说的一切都将在法庭上用作证据。”禁止在刑事案件中使用纠问宣誓。沉默权在英国开始形成雏形。之后1688年英国国王詹姆士二世诉七主教案标志着沉默权在英国已完全确立。1898年英国在其《刑事证据法》中明确规定被告人享有沉默权是英国刑事法律的重要原则之一。
美国最早移植了沉默权制度。1789年美国宪法修正案第5条明确规定了反对自我归罪的原则，使之上升为宪法保障，适用于审判阶段。20世纪30年代美国联邦最高法院通过排除以刑讯逼供等非法手段获取证据的规则，使反对自证其罪规则扩大适用到侦查阶段；1966年在米兰达诉亚利桑纳州案中，这一规则进一步解释为《米兰达忠告规则》，任何政府机构都不得强迫任何人自证其罪。沉默权制度进一步完善。
但20世纪70年代后，由于集团犯罪、恐怖主义犯罪等新型犯罪的出现，西方国家意识到了沉默权的缺陷，开始对沉默权做出限制。其中以英国最为典型代表，英国为打击恐怖主义，1988年政府通过了适用于北爱尔兰地区的《刑事证据法令》，对沉默权的适用范围做出了重大限制：1、如果嫌疑人在警察审讯时不回答警察的提问，而所提问的问题又被嫌疑人在法庭上拿来替自己辩护时（即伏兵辩护）；2、如果被告人在审判过程中拒绝作证；3、如果在嫌疑人身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹，而嫌疑人不肯解释其原因时；4、如果嫌疑人被发现在犯罪现场或附近，而他又不能解释原因时；¬——法庭都可以据此而做出对嫌疑人、被告人不利的推断。1993年该法令适用范围扩大到英格兰和威尔士，此后1994年11月适用于英国全境的《刑事司法和公共秩序法》照搬了《刑事证据法令》中限制沉默权的4条规定。
尽管如此，沉默权仍以其对司法公正的积极意义，成为一种势不可当的潮流，为各国所接受。二战后世界绝大多数国家确立沉默权制度，而且其精神也被联合国和有关国际组织的文件所确认。联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》、1966年通过的《公民权利和政治权利公约》等都有沉默权的规定。1985年11月29日联合国大会通过《联合国少年司法最低限度标准规则》（即北京规则）宣告：根据正当法律程序，保持沉默的权利是“公平合理审判”所应包括的基本保障之一。1994年世界刑法学协会第15届大会《关于刑事诉讼中的人权问题的建议》第16条规定：“被告人有权保持沉默，并且从警察和司法机关进行首次讯问即有权知悉受控的内容。”
沉默权的实行对保障司法公正具有两个最显著的作用：一是有效的防止了各国执法者滥用暴力刑讯逼供的现象，有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人的人身健康和人格尊严；二是最大限度地实现了诉讼双方的地位平等，最大限度地抑制了冤假错案可能的发生。
借鉴西方国家，笔者认为我国设立的沉默权内容主要含义应有四项：一是被追诉人没有义务向追诉机关或法庭提供任何可能使自己处于不利境地的陈述或者其他证据，追诉一方不得采用任何非人道方法强迫被追诉一方就案件事实作出供述或提供证据；二是被追诉人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中保持沉默，追诉方应及时告知被追诉方享有这一权利，并且不得因为被追诉方行使这一权利而作出对其不利的推论；三是被追诉方有权在意识到自己行为后果的情况下作出有利或不利于自己的陈述，这种陈述必须是出于其真实意愿，法庭不得将被追诉方非出于自愿而作的陈述作为定案根据；四是被追诉方有权在追诉过程中获得法律帮助，追诉方负有保障被追诉方这一权利实现的责任。简言之，沉默权的核心内容实质上是赋予犯罪嫌疑人、被告人两项权利：第一，犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；第二，犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述包括是否作出不利于己的陈述享有选择权。
二、中国设立沉默权的必要性
（一） 设立沉默权是中国融入国际社会，享有国际权利，承担国际义务的需要。
法律作为上层建筑，最终取决于经济。随着世界经济全球化和一体化的发展趋势，尤其是我国加入WTO后，中国融入国际社会的步伐大大加快，中国与国际社会联系的日益密切，作为上层建筑的法律必须与国际接轨，遵守国际规则，遵循国际惯例，加强与他国法律的沟通。沉默权在刑事诉讼领域的积极作用是多数法治化国家的共识，我国要建设社会主义法治国家，理应设立沉默权。
同时，设立沉默权也是我国承担国际义务、遵守国际条约的客观要求。我国已经加入了1948年的《世界人权宣言》、1966年的《公民权利和政治权利国际公约》 、1984年的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》 、1985年的《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则）、1989年的《儿童权利公约》 等国际公约，这些公约均对沉默权作出了义务性规定。按照国际惯例，国际条约一旦对缔约国生效，缔约国就有义务在其国内保证国际条约的执行。而中国政府在1990年对联合国禁止酷刑委员会所表明的态度是：“在中国法律制度下，中国所缔结或参加的国际条约会经过立法机关的批准程序或国务院的通过程序。条约一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去施行该条约。” 这一声明虽然是针对《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》作出的，但实际上这一声明表明了中国对待国际条约的态度，体现出国际法优于国内法的原则适用于我国已加入的国际公约，即我国正式承诺遵守的国际刑事诉讼准则可直接适用于中国。如果国内法与之相矛盾，则应以国际条约优先，遵循国际刑事诉讼准则。
（二） 设立沉默权是现代公正刑事诉讼制度的必然要求。
现代公正刑事诉讼制度要求建立公正性的诉讼模式，公正性的诉讼模式是以控辩双方的对抗作为诉讼体制的基本构成，控方发动进攻，辩方组织防守，在案件未有定论之前，被控者仍应以无罪者的身份对待。这种诉讼模式必然要求被告为自我保护作出必要的防御，而沉默是众多防御手段中最基础的一项，沉默权可以加强被控者抗衡和防御力量，使刑事诉讼中诉讼双方地位平等，力量均衡。从另一个角度来讲，沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人是否真正享有辩护权的基础，其设立与否反映了刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权保障状况和诉讼民主进步程度。因此，设立沉默权是依法治国的必然要求，是进一步促进我国刑事诉讼民主和公正的需要。
（三） 设立沉默权是保障公民宪法权利，抑制传统诉讼模式弊端，保障人权，实现司法公正的客观要求。
古罗马法中有句格言：“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪。”而我国传统的诉讼模式，由于历史和传统的因素，一贯强调“惩罚犯罪”的实体公正，把“违法必究”、“有罪必罚”作为刑事司法中绝对优先的目标，诉讼程序的设计都是为了方便公安司法机关有效地查明真相，及时惩罚犯罪，程序成了单纯为“惩罚犯罪”服务的工具。这样在司法实践中必然产生两个恶果：一是忽视公民权利的保障，使宪法赋予公民的权利成为“空头支票”；二是纵容司法人员滥用暴力和刑讯逼供，滋生和鼓励“目的正当，不顾程序”执法观念横行。我国宪法明确规定公民享有“言论自由”、公民的“人身自由”、“人格尊严”不受侵犯，2004年宪法修正案将“国家尊重和保障人权”明确写入宪法，但受传统诉讼模式的影响，个人孱弱的力量同强大的国家机关权力相比，不均衡的力量和不平等的地位使其往往处于孤立无助状态，作为最低限度抵御国家权力进攻的沉默权，如果犯罪嫌疑人、被告人不享有，则意味着一个人只要涉嫌犯罪受到追究，其在诉讼过程中就有义务协助侦查起诉机关查明“自己的罪行”。我国刑事诉讼法第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”的义务性规定是这种状况的突出表现。在这种诉讼模式下，侦查起诉机关收集证据、证明犯罪事实的责任就会在相当程度上转移到受追诉人的身上，要求其“自证其罪”，而这与我国刑事实体法所确定的基本原则是相抵触的。因此，设立沉默权有助于改善犯罪嫌疑人、被告人在传统诉讼模式中的境遇，有助于减少司法专横现象，使宪法规定的“人权”、“言论自由”、“人身自由”、“人格尊严”的权利得到进一步落实，从而促进我国诉讼制度走向民主化、法治化，遵从惩罚犯罪与保障人权并重，克服传统诉讼模式弊端，最终实现司法公正的目标。
（四） 设立沉默权是维护国家法制统一，协调中国大陆地区刑事法律与港澳地区有关法律法规的需要。
我国以一国两制，成功的收回了香港和澳门的国家主权，但港澳地区仍保持原有的法律制度不变，香港、澳门的刑事法律对沉默权有着不同程度的规定和体现。我国设立沉默权有助于协调中国大陆地区与港澳地区法律的冲突，并最终有助于维护国家法制的统一完整，共同实现打击犯罪和保障人权的刑事法律任务。
三、中国设立沉默权制度的可行性
（一） 中国已具有设立沉默权的法律基础。
早在抗日战争时期，《晋冀鲁豫边区太岳区暂行司法制度》规定：“绝对禁止跪拜、打骂以及非刑拷打、强迫供述的方法……”这可以说是中国沉默权最早的萌芽，可惜后来并没有得到延续和发展。
改革开放20多年来，中国的法制建设事业有了重大进步。首先，我国法治环境较以往有了很大改善，“依法治国”已被写入宪法，1999年宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。我国已将“依法治国”确立为治国安邦的战略目标。自1979年公布新中国第一部《刑法》后，在官学两方面的努力下，我国已建成了一个包括宪法、立法法、刑法、民法、经济法、行政法、社会保障法以及相应的诉讼程序法、有关组织法、国家赔偿法等在内的庞大完备的法律体系，并不断对这个法律体系加以修订完善和改进，仅1997年至2002年五年间我国全国人大常委会就审议通过了109件法律 。其次，宪法和法律的有关规定为沉默权的设立和实现提供了有力支持。突出表现在：《宪法》第35条规定保障公民的言论自由，它既包括公民有发表言论的自由，也包括公民有不说话的自由；《刑事诉讼法》第43条有严禁刑讯逼供的规定，第46条又有重证据、重调查研究、不轻信口供的规定；《刑法》中规定有刑讯逼供罪；《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条在口供问题上确立了违法证据排除规则。这些规定为设立沉默权提供了一项基本保证。
（二） 中国已具备了设立沉默权的社会条件。
我国正在建设的社会主义市场经济为沉默权地确立和发展提供了社会经济条件。在市场经济条件下，作为独立利益主体的商品生产者，要求在经济活动中具有独立的人格和平等的地位，这种要求在法律关系上的表现就是要求建立权利本位的法律机制，要求法律确认市场主体相应的权利和平等的地位；公民民主意识的增强、法治观念的提高，要求法律确认的公民的各项权利得到保障不受侵犯，这些权利不仅包括公民基本的人身权利、财产权利及政治权利，而且还包括公民诉讼过程中的各项权利。而诉讼权利中的沉默权是赋予公民同国家权力进行理性对抗的最低防御手段，也是公民在法律面前人人平等的具体体现。
应当看到，中国20多年来由计划经济向市场经济的转化过程中，传统的道德意识和价值观念已受到很大的冲击和改变，市场主体的独立性和自主性要求促使人们的权利意识、民主平等意识、自由正义意识在逐渐培养和确立，对人权和法治的追求使越来越多的人们了解并接受诸如沉默权的价值观念，这些都将成为推行沉默权的思想基础。
执法者素质的提高使沉默权的设立成为可能。我国《法官法》、《检察官法》将法官和检察官任职条件中的学历要求为大学本科以上，《人民警察法》将警察学历要求为专科以上，固然学历水平与素质高低并不必然成正比，但不可否认执法队伍文化水平整体的提高却带来执法水平的整体提高。同时我国司法改革的一个成果就是执法人员的诉讼观念发生改变，程序法观念和程序公正意识深入人心，甚至在执法机构内部已经产生了要求设立沉默权的呼声，如在一些地方，公安机关将使用多年的“坦白从宽、抗拒从严”替换为“严格执法、依法行使职权”，突出了程序上的要求，还有被有些学者称为我国沉默权萌芽的辽宁抚顺检察院提出的“零口供”规则 。这种改变说明执法者对沉默权的到来已坦然面对并做好了迎接挑战的准备。
还有，我国现在的侦查技术和装备较以往有了很大发展，我国已拥有一批世界级的刑事科学技术研究人员和先进刑事证据研究机构，现代化的侦查技术和设备如DNA合成仪、DNA序列仪、声谱仪、多参数心理测试仪和电镜扫描等已经在许多地方的执法机关使用。这些科学技术和设备的运用，必然会在一定程度上弥补因设立沉默权而丧失口供的证据价值损失。
此外，律师制度的健全完善以及新刑诉对律师提前介入的规定，使沉默权的设立具有了可操作性和现实保障性。
四、中国设立沉默权模式的探讨
沉默权是在西方国家诞生并成长成熟完善起来的，我国法律对沉默权的设立实质上是对西方先进法律制度的引进和移植。我们在吸收引进时，必须根据我国的国情有选择的吸收消化借鉴，设立具有中国特色的沉默权制度，不能全盘移植，防止出现“逾淮成枳”现象。
在我国当前的司法环境下设立的沉默权，首先应明确这需要一个相当长的过程，需要一个不断发展和完善的过程，不能期望一蹴而就；其次我国设立沉默权至少应遵循以下三原则：一是沉默权立法是确认权利而非限制权利，二是应明确界定沉默权利和陈述义务的界限，三是坚持贯彻在我国已生效国际条约中的最低限度保障国际司法准则。
由此，笔者认为我国设立的沉默权制度，应当包括明示的沉默权、默示的沉默权和沉默权的例外三方面内容。
（一） 明示沉默权模式
明示的沉默权就是在有关的法律条文中明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中或某一诉讼阶段依法享有沉默权，在有关法律条文中出现“沉默权”字样，通过有关法律条文的具体规定对沉默权予以确认。这种明示的沉默权在有关法律中至少应体现三点具体要求：
1、 明确告知规则。这一规则要求执法者执法时必须告知犯罪嫌疑人或被告人依法享有保持沉默的权利，同时应告知其保持沉默的后果和进行供述的效果。执法者只有在履行该规则后，才可以进行下一步的工作。
2、 明确讯问时律师在场规则。这一规则要求执法者在讯问过程中，应允许犯罪嫌疑人或被告人的律师在场，使被追诉者能及时获得法律程序上的帮助和救济。这也是保障告知规则内容实现的客观要求。
3、 明确违反沉默权后果规则，包括被追诉者的事后救济规则。这一规则要求执法者必须严格按照法律的规定执法，保障被追诉者沉默权的实现和受侵犯后能依法获得救济。这一方面要求有关法律建立对被追诉者切实有效的人身保护机制，防止刑讯逼供、滥用暴力或进行精神强制等现象的发生；另一方面要求法律明确违法证据排除规则，违法证据应依法排除，不能作为定案的证据依据，甚至不能进入诉讼程序。
（二） 默示沉默权模式
默示的沉默权是指在有关的法律条文中并不明确出现“沉默权”的字样，但依据立法的原意和宗旨可以推断出其隐含沉默权的内核，法律通过对被追诉者陈述的鼓励机制和保障机制使沉默权得以实现。默示的沉默权应当通过以下两个方面来确立：
1、 鼓励犯罪嫌疑人、被告人如实陈述。这主要通过法律完善量刑制度得以实现，对如实供述的犯罪嫌疑人、被告人，真正贯彻落实“坦白从宽”。对主动认罪者，可在法定刑内从宽处理，甚至可以低于法定刑。
2、 对特定犯罪建立起诉豁免和证据豁免规则。这一规则主要要求对特定犯罪“法律应尽少促成犯罪团伙之间可能的团结” 。所谓起诉豁免是指经许诺豁免的犯罪嫌疑人，在就其涉嫌参与的犯罪行为作证或提供其他资料后，对该人不得再因其证词或提供证据所涉及的犯罪行为提出刑事诉讼，该犯罪嫌疑人因作证或提供证据而被彻底免除刑事责任。所谓证据使用豁免是指被豁免的“证人”所提供的证词或其他资料以及根据这些资料所获得的材料，不得在随后进行的刑事诉讼中用作不利于该证人的证据，但其在经许诺豁免后犯伪证罪除外。我国法律在设立沉默权过程中，应通过建立起诉豁免和证据使用豁免规则，鼓励如实供述和交待同案犯罪行。但这一规则的适用范围不易宽泛，仅适用于如集团犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪等特定刑事案件。