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国务院关于修改《物业管理条例》的决定

时间:2024-07-09 17:05:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8535
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国务院关于修改《物业管理条例》的决定

国务院


中华人民共和国国务院令
第504号

  现公布《国务院关于修改〈物业管理条例〉的决定》,自2007年10月1日起施行。
                        总 理  温家宝
       二○○七年八月二十六日



国务院关于修改《物业管理条例》的决定

  根据《中华人民共和国物权法》的有关规定,国务院决定对《物业管理条例》作如下修改:
  一、将第十条第一款修改为:“同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。但是,只有一个业主的,或者业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”
  删除第十条第二款。
  二、将第十一条修改为:“下列事项由业主共同决定:
  “(一)制定和修改业主大会议事规则;
  “(二)制定和修改管理规约;
  “(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;
  “(四)选聘和解聘物业服务企业;
  “(五)筹集和使用专项维修资金;
  “(六)改建、重建建筑物及其附属设施;
  “(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”
  三、将第十二条修改为:“业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式;但是,应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。
  “业主可以委托代理人参加业主大会会议。
  “业主大会决定本条例第十一条第(五)项和第(六)项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意;决定本条例第十一条规定的其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
  “业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。
  “业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”
  四、将第十九条第二款修改为:“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府,应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。”
  此外,根据《中华人民共和国物权法》的有关规定,将“物业管理企业”修改为“物业服务企业”,将“业主公约”修改为“管理规约”,将“业主临时公约”修改为“临时管理规约”,并对个别条文的文字作了修改。
  本决定自2007年10月1日起施行。
  《物业管理条例》根据本决定作相应的修订,重新公布。



物业管理条例

  (2003年6月8日中华人民共和国国务院令第379号公布 根据2007年8月26日《国务院关于修改〈物业管理条例〉的决定》修订)

第一章 总  则

  第一条 为了规范物业管理活动,维护业主和物业服务企业的合法权益,改善人民群众的生活和工作环境,制定本条例。
  第二条 本条例所称物业管理,是指业主通过选聘物业服务企业,由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。
  第三条 国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业。
  第四条 国家鼓励采用新技术、新方法,依靠科技进步提高物业管理和服务水平。
  第五条 国务院建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作。
  县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。

第二章 业主及业主大会

  第六条 房屋的所有权人为业主。
  业主在物业管理活动中,享有下列权利:
  (一)按照物业服务合同的约定,接受物业服务企业提供的服务;
  (二)提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议;
  (三)提出制定和修改管理规约、业主大会议事规则的建议;
  (四)参加业主大会会议,行使投票权;
  (五)选举业主委员会成员,并享有被选举权;
  (六)监督业主委员会的工作;
  (七)监督物业服务企业履行物业服务合同;
  (八)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权;
  (九)监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称专项维修资金)的管理和使用;
  (十)法律、法规规定的其他权利。
  第七条 业主在物业管理活动中,履行下列义务:
  (一)遵守管理规约、业主大会议事规则;
  (二)遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;
  (三)执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定;
  (四)按照国家有关规定交纳专项维修资金;
  (五)按时交纳物业服务费用;
  (六)法律、法规规定的其他义务。
  第八条 物业管理区域内全体业主组成业主大会。
  业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。
  第九条 一个物业管理区域成立一个业主大会。
  物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。具体办法由省、自治区、直辖市制定。
  第十条 同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。但是,只有一个业主的,或者业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。
  第十一条 下列事项由业主共同决定:
  (一)制定和修改业主大会议事规则;
  (二)制定和修改管理规约;
  (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;
  (四)选聘和解聘物业服务企业;
  (五)筹集和使用专项维修资金;
  (六)改建、重建建筑物及其附属设施;
  (七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
  第十二条 业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式;但是,应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。
  业主可以委托代理人参加业主大会会议。
  业主大会决定本条例第十一条第(五)项和第(六)项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意;决定本条例第十一条规定的其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
  业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。
  业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。
  第十三条 业主大会会议分为定期会议和临时会议。
  业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经20%以上的业主提议,业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。
  第十四条 召开业主大会会议,应当于会议召开15日以前通知全体业主。
  住宅小区的业主大会会议,应当同时告知相关的居民委员会。
  业主委员会应当做好业主大会会议记录。
  第十五条 业主委员会执行业主大会的决定事项,履行下列职责:
  (一)召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况;
  (二)代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同;
  (三)及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业服务企业履行物业服务合同;
  (四)监督管理规约的实施;
  (五)业主大会赋予的其他职责。
  第十六条 业主委员会应当自选举产生之日起30日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。
  业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。
  业主委员会主任、副主任在业主委员会成员中推选产生。
  第十七条 管理规约应当对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。
  管理规约应当尊重社会公德,不得违反法律、法规或者损害社会公共利益。
  管理规约对全体业主具有约束力。
  第十八条 业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主委员会的组成和成员任期等事项作出约定。
  第十九条 业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定,不得从事与物业管理无关的活动。
  业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府,应当责令限期改正或者撤销其决定,并通告全体业主。
  第二十条 业主大会、业主委员会应当配合公安机关,与居民委员会相互协作,共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作。
  在物业管理区域内,业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责,支持居民委员会开展工作,并接受其指导和监督。
  住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定,应当告知相关的居民委员会,并认真听取居民委员会的建议。

第三章 前期物业管理

  第二十一条 在业主、业主大会选聘物业服务企业之前,建设单位选聘物业服务企业的,应当签订书面的前期物业服务合同。
  第二十二条 建设单位应当在销售物业之前,制定临时管理规约,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反临时管理规约应当承担的责任等事项依法作出约定。
  建设单位制定的临时管理规约,不得侵害物业买受人的合法权益。
  第二十三条 建设单位应当在物业销售前将临时管理规约向物业买受人明示,并予以说明。
  物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时,应当对遵守临时管理规约予以书面承诺。
  第二十四条 国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。
  住宅物业的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业;投标人少于3个或者住宅规模较小的,经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。
  第二十五条 建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。
  第二十六条 前期物业服务合同可以约定期限;但是,期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。
  第二十七条 业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权,建设单位不得擅自处分。
  第二十八条 物业服务企业承接物业时,应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。
  第二十九条 在办理物业承接验收手续时,建设单位应当向物业服务企业移交下列资料:
  (一)竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料;
  (二)设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料;
  (三)物业质量保修文件和物业使用说明文件;
  (四)物业管理所必需的其他资料。
  物业服务企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。
  第三十条 建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。
  第三十一条 建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围,承担物业的保修责任。

第四章 物业管理服务

  第三十二条 从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。
  国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。
  第三十三条 从事物业管理的人员应当按照国家有关规定,取得职业资格证书。
  第三十四条 一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。
  第三十五条 业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。
  物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。
  第三十六条 物业服务企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。
  物业服务企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。
  第三十七条 物业服务企业承接物业时,应当与业主委员会办理物业验收手续。
  业主委员会应当向物业服务企业移交本条例第二十九条第一款规定的资料。
  第三十八条 物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意,物业服务企业不得改变物业管理用房的用途。
  第三十九条 物业服务合同终止时,物业服务企业应当将物业管理用房和本条例第二十九条第一款规定的资料交还给业主委员会。
  物业服务合同终止时,业主大会选聘了新的物业服务企业的,物业服务企业之间应当做好交接工作。
  第四十条 物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业,但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。
  第四十一条 物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则,区别不同物业的性质和特点,由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法,在物业服务合同中约定。
  第四十二条 业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,从其约定,业主负连带交纳责任。
  已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业,物业服务费用由建设单位交纳。
  第四十三条 县级以上人民政府价格主管部门会同同级房地产行政主管部门,应当加强对物业服务收费的监督。
  第四十四条 物业服务企业可以根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目,服务报酬由双方约定。
  第四十五条 物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。
  物业服务企业接受委托代收前款费用的,不得向业主收取手续费等额外费用。
  第四十六条 对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为,物业服务企业应当制止,并及时向有关行政管理部门报告。
  有关行政管理部门在接到物业服务企业的报告后,应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。
  第四十七条 物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时,物业服务企业在采取应急措施的同时,应当及时向有关行政管理部门报告,协助做好救助工作。
  物业服务企业雇请保安人员的,应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时,应当履行职责,不得侵害公民的合法权益。
  第四十八条 物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定,但不得违反法律、法规和管理规约的有关规定。
  物业使用人违反本条例和管理规约的规定,有关业主应当承担连带责任。
  第四十九条 县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业服务企业在物业管理活动中的投诉。

第五章 物业的使用与维护

  第五十条 物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施,不得改变用途。
  业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的,应当在依法办理有关手续后告知物业服务企业;物业服务企业确需改变公共建筑和共用设施用途的,应当提请业主大会讨论决定同意后,由业主依法办理有关手续。
  第五十一条 业主、物业服务企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地,损害业主的共同利益。
  因维修物业或者公共利益,业主确需临时占用、挖掘道路、场地的,应当征得业主委员会和物业服务企业的同意;物业服务企业确需临时占用、挖掘道路、场地的,应当征得业主委员会的同意。
  业主、物业服务企业应当将临时占用、挖掘的道路、场地,在约定期限内恢复原状。
  第五十二条 供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位,应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。
  前款规定的单位因维修、养护等需要,临时占用、挖掘道路、场地的,应当及时恢复原状。
  第五十三条 业主需要装饰装修房屋的,应当事先告知物业服务企业。
  物业服务企业应当将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主。
  第五十四条 住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。
  专项维修资金属于业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造,不得挪作他用。
  专项维修资金收取、使用、管理的办法由国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门制定。
  第五十五条 利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的,应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后,按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金,也可以按照业主大会的决定使用。
  第五十六条 物业存在安全隐患,危及公共利益及他人合法权益时,责任人应当及时维修养护,有关业主应当给予配合。
  责任人不履行维修养护义务的,经业主大会同意,可以由物业服务企业维修养护,费用由责任人承担。

第六章 法律责任

  第五十七条 违反本条例的规定,住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业服务企业或者未经批准,擅自采用协议方式选聘物业服务企业的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,给予警告,可以并处10万元以下的罚款。
  第五十八条 违反本条例的规定,建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第五十九条 违反本条例的规定,不移交有关资料的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正;逾期仍不移交有关资料的,对建设单位、物业服务企业予以通报,处1万元以上10万元以下的罚款。
  第六十条 违反本条例的规定,未取得资质证书从事物业管理的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门没收违法所得,并处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。
  以欺骗手段取得资质证书的,依照本条第一款规定处罚,并由颁发资质证书的部门吊销资质证书。
  第六十一条 违反本条例的规定,物业服务企业聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令停止违法行为,处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第六十二条 违反本条例的规定,物业服务企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,处委托合同价款30%以上50%以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门吊销资质证书。委托所得收益,用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第六十三条 违反本条例的规定,挪用专项维修资金的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门追回挪用的专项维修资金,给予警告,没收违法所得,可以并处挪用数额2倍以下的罚款;物业服务企业挪用专项维修资金,情节严重的,并由颁发资质证书的部门吊销资质证书;构成犯罪的,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
  第六十四条 违反本条例的规定,建设单位在物业管理区域内不按照规定配置必要的物业管理用房的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,给予警告,没收违法所得,并处10万元以上50万元以下的罚款。
  第六十五条 违反本条例的规定,未经业主大会同意,物业服务企业擅自改变物业管理用房的用途的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款;有收益的,所得收益用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用。
  第六十六条 违反本条例的规定,有下列行为之一的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,给予警告,并按照本条第二款的规定处以罚款;所得收益,用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用:
  (一)擅自改变物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的;
  (二)擅自占用、挖掘物业管理区域内道路、场地,损害业主共同利益的;
  (三)擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的。
  个人有前款规定行为之一的,处1000元以上1万元以下的罚款;单位有前款规定行为之一的,处5万元以上20万元以下的罚款。
  第六十七条 违反物业服务合同约定,业主逾期不交纳物业服务费用的,业主委员会应当督促其限期交纳;逾期仍不交纳的,物业服务企业可以向人民法院起诉。
  第六十八条 业主以业主大会或者业主委员会的名义,从事违反法律、法规的活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。
  第六十九条 违反本条例的规定,国务院建设行政主管部门、县级以上地方人民政府房地产行政主管部门或者其他有关行政管理部门的工作人员利用职务上的便利,收受他人财物或者其他好处,不依法履行监督管理职责,或者发现违法行为不予查处,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第七章 附  则

  第七十条 本条例自2003年9月1日起施行。

从刑事立案到判决剖析我国刑事现状

余金龙


  刑法是一部定罪及刑罚的法律,自古以来,是国家的统治工具。由于各国国情和历史不同,刑法在诸国法律体系的地位也不尽相同。诸如欧美发达资本主义国家,重名轻刑。而我国在对待民事。刑事立法上,更侧重于刑法。不可否认,这是国情和历史等因素影响刑法在我国法制体系中占统治地位,但也不排除刑法本事作为一部强制法在我国占据主导所依赖的制度因素。下面将从刑事立案,侦查,审判,判决几个程序中剖析我国刑事司法领域的现状。

  我国自古以来是重刑轻民,因为民事案件往往只是公民之间的利益纠纷,而刑事案件往往会损害统治者所建立的统治秩序。所以大量的司法资源会被配置到刑事领域,这也正是大量民事已判案件久久得不到执行的原因。有大量为我国民事案件得不到公正,有效,及时的执行而奔走呼号的志士,却少有为刑事执行的呐喊的。呐喊也只是审判不力,判决不公。一旦案件一锤定音,那执行就如迅雷不及掩耳之速。司法资源的调度折射出我国“大公无私”的司法价值观,与西方那种“在民法慈母般的眼里每一个公民都是一个国家”司法价值观大相径庭

  一个刑事案件的犯罪嫌疑人到犯罪分子要经过立案,侦查,起诉,审判,判决。这也是一起刑事案所必经程序。只要一起案件启动了刑事立案程序,那么必定损害了国家所保护的法益。于公,犯罪嫌疑人触犯了国家强制法,打乱了国家所建立的对自身统治地位有利的统治秩序。于私,犯罪嫌疑人触犯了当事人的合法权利。我国的刑法似乎为了惩罚而惩罚,尽是于公,少有于私。这也是我国不允许当事人搞诉辩交易在司法领域中刑事案的适用。因为诉辩交易制度是被侵犯权利和侵犯人私下了断,无需公权力介入。我国不允许这种置公权力于一旁的制度存在。刑事立案就是国家代替被害人对犯罪嫌疑人进行追责,忽视了被害人对主体地位。结果往往是维护了国家统治秩序,忽视了被害人的利益。国家借惩罚犯罪达到了威慑犯罪的社会效果,而被害人的利益和那晃动的枷锁乃至几声正义的枪声一统归于消灭。国家公诉人和自诉人在一起刑事案中所受到的损害孰轻孰重,自可知之。而罪犯只给国际制度构建损害买了单。

  刑事侦查在我国诟病也不少,也曾受到国内和国外的指责。刑事侦查指公检法利用公权力资源对刑事案证据进行搜集,供起诉被告采用。往往在调查取证阶段,做出了有损司法公正的行为。“非法取证”在我国刑事领域一直是热议话题,公检法机关为了能搜集对案件有利的证据,采取刑讯逼供乃至违法法律不人道的行为,犯罪嫌疑人在办案人员眼中就是罪犯,从有罪推定出发,为了使其招供犯罪事实,采取暴力行为对其身体精神进行折磨。严重践踏人权,损害了国家机关人员的形象。

  我国在解决刑讯逼供问题上,也着实进行了不少探索。近年来,我国先后完善了律师法,刑事诉讼法,规定律师有权在嫌疑犯收押后会见当事人。第一次询问时可以在场旁听。为了防止公安人员讯问疑犯动用刑讯逼供,各地在讯问室安装了监视器。监察办案人员有无违反行为。但这一切往往到了下面就变质了,上有政策下有对策。律师接到当事人委托后,会见竟被公检机关无理拒绝。更有甚者,有机关人员说律师法是一部行业法,对国家司法机关不起作用。这简直是公然藐视法律,造就我国法律效力倒置的怪状。采用刑讯逼供本身就是一种侵犯人权的行为,在我国宪法明确规定保护人权。在我国一些地方党政机关呢,宪法没有法律地位高,法律没有地方法规高,地方法规没有上面宏图文件高,上头文件没有领导批示高。当律师会见遭拒斥责的原因是“上面没有批示”另外安装监视器效果更是不值一提,既然制度缺失,器物也只是流于形式

  在侦查过程中,侦查人员一定要本着一丝不苟,严密不怠的原则。由于我国科技因素的限制,侦查人员往往从犯罪嫌疑人口头中追定事实原委。因为行为人坦诚才是最好的证据。这些证据大量存在着瑕疵。坦白从宽,抗拒从严。这宽和严之间就是一个杀威棒。警察只关注自己的讯问成果,不关注嫌疑犯的承受能力。此为,有些动用嫌疑犯做诱饵,引诱其他未被逮普的同犯再次犯罪。国外称之为“二次犯罪”公安机关为了搜集犯罪证据,用嫌疑犯上演虚拟犯罪,然后重拳出击,一网打尽。种种利用非法手段,用经济学家的效益说则是:公安机关为了获得证据,采取着见实效的方法,采用逼供,引诱,不耗费多少人力物力就可以搞到第一手证据。所谓投入小,产出大。用政治学家的制度说则是:公安机关只考察办案人员的逮铺率,取证能力。以此作为考核标准,一整套行政化管理,以领导批示为核心,置法于不顾。上头一个“命案必破”的指示,所以警力通力合作,众志成城。当然这种命案必破,犯罪必究的决心也可以为社会潜在的犯罪敲响了警钟。但这种急功近利的心态能容忍静静的发现真相吗?这种行政力量与法治力量的较量,还会在中国这片法制土地激烈上演。

  证据之所以为证据,在于它还原事实,呈现真相。用这种非法采集的证据将人置于犯罪角色,可靠吗?公正吗?根据无罪推定原则,往往办案方向从无罪方向推定。而我国由于历史技术原因,不能做到如此,只能从嫌疑犯主观动机推定犯罪可能。有了警方第一手证据材料及卷宗资料,检察院一国家公诉人的身份起诉被告。也就是说被告面临的强大的公权力。被告每一次辩护都是对国家权威的否定,兴许公诉人以被告“无理狡辩”为由,使之成为法官定罪量刑的依据。就如某地法院判决了二个性质相同的贪污案。第一个案件贪污金额高达一千万元,由于嫌疑人认罪态度好,该判死缓。而另一件贪污金额才二百万,只因被告在庭上翻供,拒不认罪,被判了死刑。。认罪态度似乎就是定罪量刑的至关因素,其实无疑剥夺了被告的辩护权。暂且不论外国的对抗式审判,由于国情不同,在中国法庭引人对抗式审判也不一定适用。但考虑是否将被告的积极辩护当作认罪态度,从而以此为定罪量刑的依据呢?

  由于被告与公诉人地位不同,所以信息资源及不对称。在法庭上,被告要承受公诉人强大的追诉,面对法官纠问式审判。被告的证人往往出庭率极低。一则是法院不会积极协助交叉式询问成为泡影;二则是面对公权力权威,不禁胆战心寒,心理防线会崩溃。法庭上只有公诉人“义正言辞”,不准被告“强词夺理”。也有人建议在中国刑事庭上引进外国的沉默权来对抗法庭询问,避免被告因此受到审判压迫。但这一制度毕竟是“舶来品”,不可能有效解决我国具体问题。一旦引进沉默权,被告在法庭上始终保持沉默,那么他将会一直面对公诉人大量笔录和资源卷宗,视同默认。

  在法庭调查阶段,证据显得尤为重要。由于被告处于弱势地位,将无法达到和公诉人一样的取证条件,也只能充当质证角色。根据司法程序正当原则,检方非法得来的或来源不明的证据一律排除法庭之外。而法院往往不经过严格审查就使用这些有争议有瑕疵的证据。当然我们不能因为警察违法而放纵犯罪。我们不仅要实体公正还要程序公正。就如古代皇帝御赐的尚方宝剑,钦差大臣可以凭此剑,对嫌疑犯可以不经审批之间就地正法。难道它真的正义吗?这也是因为中国不会出现第二个辛普森的原因了。

  经过检方强势主导审批后,到了法庭宣判了,这也是实体正义的体现,也是决定被告命运的时刻了,但结果往往预料中。每一次庄严的宣判都是对被告的垂直打击。判决结果不外乎二中结果:支持公诉人的诉讼请求;对公诉请求稍微变动。极少时完全推翻公诉人的宣告无罪。就算第一审冒天下之不韪,宣告无罪,公诉人也会上诉,二审发回重审,一定要审它个“莫须有”来。在国家刑事案中,去年全国共判决20万件刑事案,完全判决无罪的只有8000件。推翻率只有千分之三,这也是司法领域的怪状。

  当然也有小心谨慎的法院为了做到证据充分,事实明了,对证据存在瑕疵,事实不能认定的案件反复审理,一审挪二审,中院挪高院,反反复复,前前后后审理了几年,甚至十几年,严重破坏了司法的终结性。对被告的人权造成严重损害。既然没有认定事实,就应该将被告释放,但仍将之超期关押,使得被告做无罪做有罪的人,有罪做无罪的处。这不能不让人质疑:司法的终结性难道就是对被告的人身自由的终结吗,不否认审理案件关乎被告核心利益,一定要慎重处之,来不得半点马虎。但将一件案反复炒冷饭,不顾及被告承受的巨大压力。毕竟有限的司法资源不是用来虚耗。就算是正义最终降临,但迟来的正义非正义。

  一件案子的宣判 不仅要有法律价值,而且兼顾到社会价值。这就是要求法官理性对待司法公正和所谓的社会公正。一件刑事案如果涉及社会道德伦理,就一会引起社会强烈反应,乃至当地的政府机关的关注。此时,来自社会力量和政治力量往往不自觉的威胁到司法独立。比如张金柱撞人案,由于张金柱身为警务人员,酗酒驾车,导致交通事故,造成人员伤亡。受害家属当众喊冤。打出了“诛杀张金柱,主持公道”的横幅。此事也引起当地政法机关的关注。于是来自社会民间力量,舆论力量,行政力量纷纷干扰法院,要求严惩被告。面对“不杀不足以平民愤”的呼号,法官能理性的公正的判决吗?这几拨力量中,民间及舆论完全受道德伦理的支配,行政力量出于会引起民愤,造成群众性集体事件,纷纷置国法于不顾向法院施加压力。这也说明我国司法独立还需要很长一段路要走。

  此外案件的判决书也确实不那么尽人意。有点地方法院制作案件判决书时不以案论案,不阐明判决结果从何而来。最常见的对判决结果的来源只用“由于考虑到本案的具体情况”一笔带过。着实让人疑云重重。就算案件判的再公也让人怀疑他的公正性。司法公开性强调要展现公正,还要展现正义如何而来。

  以上论述可以看到我国刑事案从立案到判决的过程中,存在着种种问题。这也是今后我国司法改革构建法治必须面对的问题。它伴随着社会发展而日益凸出,如果不慎重待之,务必会对经济发展造成负面影响。21世纪是法治社会,依法治国,法律至上,早已是不争得事实。为什么到现在司法体制改革难见成效,社会不公的现象时有发生,是改革有所保留还是现行体制不合时宜了

  我们在贬内褒外的同时,是不是冷静的分析一下自己的体制问题出在哪里了,要从什么方面寻找突破口,革除哪些弊端。不可否认,外国司法体制很完善,但那时历经白年的不断完善,才能成就今天的法治社会。我国法治建设起步晚,不能拔苗助长,要以国情为基准,循序渐进。近年来也有不少人士提出了对司法体制改革的宝贵意见。如将各地法院的人事任免,财政支付统一由最高人民法院统一调度,从而地方法院才能真正独立,脱离地方政府。这样法院实现独立才有了制度保障。另外,也有从程序和证据制度打开缺口。比如:严格证据准用制度,非法证据排除制度等等。这些都是我国现实而设计的,然而执行在人如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命的广泛的现代心理基础,如果执行和运用这些制度的人,自身没有从心里,思想,态度和行为方式上都经历一个向现代化转变,失败和畸形发展的悲剧在所难免。

  一套制度如果屡遭诟病,只能说明它早已不合时宜了,到了功成身退的历史时刻了。改革司法体制以是民心所向,大势所趋了。司法不公,构建和谐社会无从谈起。司法正义是社会的最后一道防线。如果最后一道防线不能固若金汤,正义就不能实现。

作者 余金龙

青海省人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员办法

青海省人大常委会


青海省人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员办法
青海省人大常委会


(1994年7月28日青海省第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 1994年7月28日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 任免范围
第三章 任免程序
第四章 任免表决方式
第五章 任免材料
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国人民检察院组织法》的有关规定,结合我省的实际情况,制定本办法。
第二条 省人民代表大会常务委员会(以下简称省人大常委会)的人事任免工作,要贯彻干部革命化、年轻化、知识化、专业化的方针和德才兼备的标准,坚持民主集中制,严格依法办事。
第三条 本办法适用于法律规定由省人大常委会任免的国家机关工作人员。

第二章 任免范围
第四条 省人大常委会主任因健康情况不能工作或缺位时,在副主任中推选一人代理主任的职务。
省长、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长因故不能担任职务时,在相应的副职中决定代理人选。
第五条 决定副省长的个别任免;补充任命省人大专门委员会个别副主任委员和部分委员。
第六条 决定省人民政府秘书长、厅长、局长、主任的任免。
第七条 任免省人大常委会副秘书长、办公厅主任、副主任;通过省人大常委会代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员。
第八条 任免省高级人民法院和海东地区中级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员。
决定任免海东地区中级人民法院院长。
第九条 任免省人民检察院和海东地区分院副检察长、检察委员会委员、检察员。
决定任免省人民检察院海东地区分院检察长。
批准任免自治州、省辖市和海东地区所辖县、自治县人民检察院检察长。
第十条 受理省人大常委会组成人员、省人大专门委员会组成人员、省长、副省长、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长提出的辞职请求。
第十一条 决定撤销个别副省长和省人民政府秘书长、厅长、局长、主任的职务。
决定撤销由省人大常委会任命的省高级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员;省人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员;海东地区中级人民法院院长,省人民检察院海东地区分院检察长的职务。
第十二条 批准撤换自治州、省辖市和海东地区所辖县、自治县人民法院院长职务。
决定撤换自治州(县、市、自治县)、省辖市(区、自治县)和海东地区所辖县、自治县人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员职务。
批准罢免自治州、省辖市和海东地区所辖县、自治县人民检察院检察长职务。

第三章 任免程序
第十三条 省人大常委会主任的代理人选,由主任会议在副职中提名。
省人民政府省长、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长的代理人选,由主任会议在相应的副职中提名。如果副职中没有合适人选,可另提人选,另提的人选先任命为副职,再决定代理职务。决定的代理检察长,由省人民检察院报最高人民检察院和全国人大常委会备案。
第十四条 决定副省长的个别任免和任免省人民政府秘书长、厅长、局长、主任,由省长提名。在省人大常委会任命后,由省人民政府报国务院备案。
第十五条 补充任命省人大专门委员会的个别副主任委员和部分委员,由主任会议在本级代表中提名。
省人大常委会副秘书长、办公厅主任、副主任的任免,由主任会议提名。
省人大常委会代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员,由主任会议在常委会组成人员中提名。
第十六条 任免省高级人民法院和海东地区中级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员,由省高级人民法院院长提请。
根据主任会议提名,决定任免海东地区中级人民法院院长。
第十七条 批准撤换自治州、省辖市和海东地区所辖县、自治县人民法院院长的职务,由该级人民代表大会常务委员会作出决定,报省高级人民法院院长提请省人大常委会批准;决定撤销海东地区中级人民法院院长的职务由省高级人民法院院长提请。
第十八条 任免省人民检察院和海东地区分院副检察长、检察委员会委员、检察员,由省人民检察院检察长提名。
决定任免省人民检察院海东地区分院检察长,由省人民检察院检察长提请。
第十九条 批准任命、批准罢免自治州、省辖市和海东地区所辖县、自治县人民检察院检察长的职务;决定撤销省人民检察院海东地区分院检察长;决定撤换自治州(县、市、自治县)、省辖市(区、自治县)和海东地区所辖县、自治县人民检察院检察长、副检察长、检察委员会委员
,由省人民检察院检察长提请。
第二十条 辞职人员,由本人以书面形式向省人大常委会提出辞职请求,经常委会会议审议接受辞职的,报省人民代表大会备案。
省人民检察院检察长辞职,经省人大常委会同意后,报最高人民检察院提请全国人大常委会批准。
第二十一条 由省人大常委会决定任命、任命的国家机关工作人员需撤销职务的,分别由原提请人或提请机关提请。
常委会组成人员五人以上联名,可以向常委会提出撤销职务案。被提名撤销职务的人员可以到会或者书面陈述意见。
第二十二条 人事任免案由主任会议决定提请常委会会议审议。决定代理职务、任命个别副省长,决定任命的人员、任免省高级人民法院副院长、省人民检察院副检察长,撤销、撤换和罢免职务,由提请人到常委会会议说明,回答询问。提请人因故不能到会时,由提请人委托其他领导
人员到会说明。
第二十三条 省人大常委会会议审议人事任免案时,常委会组成人员提出的问题如果需要查清的,提请机关应立即调查核实,作出报告;如果会议期间查不清,由主任会议决定可暂缓表决,待提请机关调查核实后,再提请常委会会议审议。
已列入省人大常委会会议议程的人事任免案,在交付表决前,提请人或提请机关要求撤回的,对该任免案的审议即行中止。
第二十四条 省人大常委会通过的人事任免案,由常委会公告,并书面通知提请机关。人事任免案在未通过之前,被任命的人员不能提前到职,也不能提前对外公布。
第二十五条 经省人大常委会任命的省人民政府秘书长、厅长、局长、主任,省高级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员及海东地区中级人民法院的审判人员,省人民检察院副检察长、检察委员会委员、检察员及海东地区分院的检察人,由省人大常委会颁发任命
书,任命书由常委会主任署名。
第二十六条 由省人大常委会任命的国家机关工作人员,因工作机构撤销、合并、改变名称、机构性质发生变化或机构合并后新组建的,由原提请人或提请机关,报省人大常委会重新任免。
第二十七条 由省人大常委会任命的国家机关工作人员,在任期内去世的,不办理免职手续,由提请机关报常委会备案。
第二十八条 省人大常委会组成人员和省人大专门委员会组成人员,其代表资格依法终止的,所担任的常委会和专门委员会的职务相应终止;其代表资格被原选举单位罢免的,所担任的省人大常委会和省人大专门委员会职务也相应撤销,由省人大常委会公告。
第二十九条 换届后,省人民政府秘书长、厅长、局长、主任,海东地区中级人民法院院长,省人民检察院海东地区分院检察长,应在新一届省人大常委会第二或第三次会议上任命。个别部门一时提不出人选,省长、省高级人民法院院长、省人民检察院检察长应在提请任命其他人员的
同时向省人大常委会说明情况。

第四章 任免表决方式
第三十条 决定代理职务,任命个别副省长、省人民政府秘书长、厅长、局长、主任、省高级人民法院副院长、海东地区中级人民法院院长、省人民检察院副检察长、省人民检察院海东地区分院检察长,采用无记名投票方式表决。免去上述职务,采用举手方式或使用表决器逐个表决。


撤销、撤换和罢免职务,其表决方式根据主任会议的建议,由常委会会议决定。
第三十一条 接受辞职,补充任命省人大专门委员会副主任委员、委员,任免省人大常委会副秘书长、办公厅主任、副主任,通过省人大常委会代表资格审查委员会主任委员、副主任委员、委员,采用举手方式或使用表决器逐个表决。
任免省高级人民法院庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员和海东地区中级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判委员会委员、审判员,省人民检察院检察委员会委员、检察员和海东地区分院副检察长、检察委员会委员、检察员,采用举手方式或使用表决器逐个表决。
批准任命自治州、省辖市和海东地区所辖县、自治县人民检察院检察长,采用举手方式或使用表决器逐个表决。
第三十二条 同一职务的人员任免,先行免职表决,再行任职表决。
第三十三条 任免表决,均以省人大常委会全体组成人员的过半数通过方为有效。
表决结果由会议主持人当场宣布。

第五章 任免材料
第三十四条 凡提请省人大常委会任免的国家机关工作人员,由提请机关提交任免案,附任免呈报表、任职考察材料。

撤销、撤换和罢免职务的,由提请机关提交书面报告,附调查结论材料。
第三十五条 人事任免案应于省人大常委会会议召开十日前送达省人大常委会办公厅。逾期送达的人事任免案,可安排在下一次常委会会议审议。

第六章 附 则
第三十六条 本办法的具体应用问题由省人大常委会办公厅负责解释。
第三十七条 本办法自通过之日起施行。1982年1月8日青海省第五届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《青海省人民代表大会常务委员会人事任免暂行办法》同时废止。



1994年7月28日