梁丽案刑法与道德问题的思考

龙城飞将


　　长沙黄强律师给我留言，告诉我他写了关于梁丽案件的研究《梁丽案刑法思考》。读了之后，觉得他观点正确，言简意赅，值得研究或关心梁丽案件的人们思考。兹将我对他的一些观点的看法写下来：

一、 黄强律师的观点优于许多法学专家

　　黄律师分析梁丽案件的文字不长，却道出了案件的实质,这是那些口若悬河的专家们所不能比的。口若悬河的专家们使人们更加迷茫，因为N个专家N个观点，至少有N-1个观点是错误的，也许N-0个观点都是错误的。而言简意赅黄律师却是句句在理，令人信服。建议关注梁丽案件的人们读一下黄强律师的文章。

二、 梁丽案件不是复杂案件

　　我一直主张，在刑侦阶段有疑难案件，由于线索不足、刑侦的技术水平以及刑侦人员的经验与能力等因素，在刑侦阶段必然会有一些案件成为人们的疑难案件。有的疑难案件随着以后的形势发展出现了新的线索，案件得以侦破。比如当年几乎掉了脑袋的云南杜培武、湖北佘林祥以及掉了脑袋的聂树斌等案。有的案件经专家亲自参与就把别人侦破不了的疑难案件侦破,比如著名刑侦专家李昌钰侦破了许多别人的疑难案件。有的已经侦破的案件经著名专家重新鉴定侦察又成了疑难案件，同样是李昌钰把有重要杀妻嫌疑的辛普森拉出了面临刑事指控的泥潭。
　　但是，在检察院审查起诉和法院审理阶段，就不应当再有疑难案件，因为我国的刑法早就作出了相应的规定。简单来说，我国的法律规定已经很现代化、西方化了，罪刑法定、法无明文规定不为罪、存疑有利于被告等现代西方的法制原则已经明确地进入到了我国的刑法和刑事诉讼法的文字里。所以，在审查起诉阶段和法院审理阶段，检察官和法官根据侦查机关提供证据确认事实，再依据法律的规定进行起诉与定罪量刑。
　　黄强律师说：“一个案情比较简单的案件，司法实践竟然要花数月之久才能决定是否起诉”，他道出了梁丽案的实质，事实上，这也是许霆、杜培武、佘祥林、聂树斌等案中的司法实践：这就是，把简单的事情复杂化。证据不足或法无明文规定时应当根据法律的规定停止起诉或停止审理，或做出不起诉决定，或做出存疑而无罪的判决。实质的情况是，在这些案件中司法实践都是过度的作为，过度地进行司法活动，把司法活动大大地越界到本不该做地方，本来该做的事又不去做。司法实践如此违背法律，就是违背了法意，同时也是违背了民意。在梁丽和许霆案中，是民意，实质上就是法意，把司法拉回到法治的轨道上的，至少是使它靠近法治的轨道。

三、 某些法学专家其实不懂法

　　黄强律师惊叹：“同样的刑法……让人难以接受的是，有关法学专家等公开评论，长篇大论，竟然看法……有如此大的差异”。
　　如果这些专家是依据法律规定进行评论，梁丽案件就不存在什么争议。梁丽在机场的行为是小葱伴豆腐，一清二白。在事实清楚的前提下应当直接按照法律的规定进行司法活动。事实清楚后公安应当决定不送交检察院，检察院在接到公安移交的资料后应当立即决定不起诉。为什么梁丽短短几十秒的行为，以后几个小时的行为却被司法机关羁押了九个半这么久？其中一个重要的原因就是司法机关此时不知道究竟该怎么办。
　　法学专家说梁丽有罪，并且从各种犯罪的理论那里来论证。民众说梁丽没有犯罪，他们是直观的理解。
　　没有法学学历与职称的民众的直观理解是完全符合法律的规定，或者说法律的规定实质上是反映了民意。
　　而挂满各种花环的法学专家们却用理论来诠释法律，没有法律依据却用法理指导刑事司法实践，因为法律的事情要用法律的规定来解决。在他们的口里，法律和法理分不清，主张用法理来给梁丽和许霆这类行为定罪；他们对中国的法律和外国的法律分不清，主张外国类似情况有法律规定定罪，在中国虽然法无明文规定也要依照外国的法律定罪；他们盗窃罪与侵占罪分不清，比如何兵教授声称“梁的行为构成侵占罪应无异议。若依严格之法理，尚涉嫌构成盗窃罪”；他们“窃取”和“捡”分不清、侵占罪与职务侵占罪分不清、侵占罪与不当得利分不清。
　　专家的影响很大，这就使得具体的司法人员不敢直接遵从法律的规定，而是看专家们怎么说。所以，我们要警惕这种专家的口水大过法律，口治代替法治。

四、 专家们说梁丽犯盗窃罪站不住脚

　　梁丽的如下情节证明她不是秘密窃取：
　　机场有录像监控，她清楚知道自己的行为在监控视频监视下。
　　梁丽捡后将该纸箱放在残疾人洗手间但并没有马上打开查看。
　　梁丽将自己拾到物品的事情告诉其他同事。
　　梁丽委托同事把捡来的东西拿到珠宝商店去鉴定真伪。
　　梁丽知道失主在找该纸箱后，与同事说过明天归还。
　　梁丽将该纸箱拿回家，但没有立刻转移给“同伙”去销赃，虽然她有贪便宜的思想，
　　梁丽存在想占有捡来别人遗忘或遗失物品的侥幸心理，但她的主观思想并非有预谋的盗窃。
　　一些专家主张梁丽犯了盗窃罪，但是专家们对梁丽的所作所为所持观点引起全国人民的激愤，引起人们对国内专家的专业水平和道德水平的怀疑。

五、 专家们说梁丽又构成侵占罪的观点不能成立

　　我有多篇文章分析，这里不再赘述。希望专家们读一下我的文章：《如何界定盗窃罪与侵占罪？——从许霆案与梁丽案说起》[1]、《深圳机场拾金案：同情弱者，保护秩序，更要遵守法律规定——与何兵副院长一些观点进行商榷》[2]。

六、 有的专家把梁丽的行为归到了职务侵占罪

　　刑法271条规定行为人利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，不知持梁丽犯职务侵占罪的专家们如何解读这个法条。

七、 不能简单地评价梁丽的道德水平

　　如果将人们的道德水平划分为高中低三个层次，梁丽属于哪个层次呢？人们比较一致的观点是，对梁丽的行为要在道德上作否定的评价，自然，她很容易被划入道德的低层次。我也曾经持这样的观点。
　　但是，一个网友的留言提示我对梁丽的道德问题作进一步的思考，梁丽的道德问题并不是那么简单。我的一篇文章《处理梁丽事件的思路》[3]对这个问题进行了一些讨论，我提出了问题，但没有得出结论，希望方家能够批评指正，希望大家能够思考。
政府采购合同岂能说变就变
作者:崔征 李艳娜
来源于:经济日报政府采购周刊
http://www.cgpi.com.cn
发表时间:2005年10月21日

2005年10月19日,原告哈尔滨成峰亿通经贸有限责任公司（以下简称成峰亿通公司）在北京市辽海律师事务所谷辽海、陈科律师的代理下，将牡丹江大学推上了被告席，要求被告继续履行政府采购合同，赔偿因其违约行为而给成峰亿通公司造成的经济损失壹佰零捌万肆仟叁佰伍拾伍元捌角整（1084355.80元）。当天，牡丹江市中级人民法院正式立案受理。据了解，这是黑龙江省法院受理的首例政府采购合同纠纷案。
大学为何被推上被告席
原告成峰亿通公司多年来一直致力于计算机网络信息安全及计算机数据存储安全的应用及开发，通过数年的应用实施及其技术研究，总结出一整套全方位立体防毒解决方案，先后为黑龙江省公安厅、黑龙江省信息产业厅、黑龙江省保密局、哈尔滨市公安局、哈尔滨市信息产业局等国家机关提供了优质服务，得到了广大客户的广泛好评。
2005年8月10日， 牡丹江市政府采购中心接受采购人牡丹江大学的委托，对招标编号：MDJGP2005—0070的现代化办公设备及服务进行国内公开招标。原告在牡丹江政府采购网上看到招标采购信息后，即去购买了标书。按照标书的要求，原告认真地制作了投标文件，并在规定时间内递交了投标文件。同年9月7 日，在牡丹江市政府采购中心的主持下，招标编号：MDJGP2005-0070的所有投标文件准时开标。结果显示，原告在采购项目计算机（一包）、服务器（二包）、投影仪（三包）分别以中标价1，964，184元、277，430元、 356，575元的价格中标。当天，牡丹江市公证处进行了现场公证，公证人员当场宣读了公证书、中标结果合法有效等相关内容。次日，牡丹江市政府采购中心分别将中标信息在刊登在牡丹江政府采购网、中国政府采购网等权威的政府采购网站上。两天后，即9月9 日，原告与采购人就中标货物签订了政府采购合同，约定的货款总金额为2，598，189元，分别于2005年11月30日、2006年11月30日各结算百分之五十。该政府采购合同在第十七条中明确规定，本合同自签订之日起生效，合同履行过程中发生争议的解决办法是向人民法院提出民事诉讼。
原、被告双方所签的政府采购合同发生法律效力后，成峰亿通公司积极地去组织货源，开始履行合同。同年9月23日，原告与哈尔滨方正延中信息系统有限公司签订了购买435台计算机、总货款壹佰玖拾肆万贰仟贰佰柒拾元的合同，双方约定：买方中途擅自退货的应承担退货部分百分之二十的违约金。同年9月27日，原告与哈尔滨尔滨速达电子有限公司签订了计算机、投影器械等配件的购买合同，总货款贰拾柒万贰仟捌佰伍拾元整，双方约定逾期支付货款的违约金是每日千分之五，合同签订之日买方即付合同总价款的百分之三十。原告前述先后分别与两家供应商所签订的合同均自签订之日生效。
2005年9月30日，牡丹江大学未与成峰亿通公司进行任何协商，就将前述原告中标的政府采购合同内容分别与牡丹江世纪万象网络科技有限公司和牡丹江博远电脑经销有限公司签订，将先前的供应商也就是原告的法律地位进行了变更。之后，二十余天时间里，牡丹江大学再没有与原告进行任何协商，也无任何书面的、正式的解除政府采购合同的通知书给原告。正当原告准备按政府采购合同所约定的内容向牡丹江大学供货并提供相应服务时，才获悉被告已经不再需要政府采购合同所约定的内容。
被告违约缘于财政局
2005年9月29日，也就是今年的国庆节前夕，牡丹江市财政局突然向原告下达牡财行罚告字2号行政处罚告知书。其主要内容为：根据《政府采购供应商投诉处理办法》，牡丹江市财政局组成了由政府采购管理办公室负责人、政府采购特聘法律顾问、政府采购评标专家等有关人员组成的调查组，对前述公开招标项目进行了调查，认为原告与牡丹江邮政电子网络工程处存在着恶意串标行为，依据我国《政府采购法》第二十五条、第七十七条和财政部《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条第二款的规定，认定原告在前述采购项目中存在以不正当手段恶意串通，谋取中标的行为，遂作出如下的处理决定：中标结果无效，撤销政府采购合同，处中标总金额的千分之十罚款，列入不良记录名单，在三年内禁止参加政府采购活动，罚款和收缴两项合计45，981元。如对该处罚有异议，根据我国《行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，可在收到告知书3个工作日内进行陈述和申辩，逾期视为自动放弃权利。处罚决定的内容告知原告的次日，也就是2005年9月30日，牡丹江市财政局和牡丹江市政府采购中心决定当天重新招标，同一天，采购人牡丹江大学与牡丹江世纪万象网络科技有限公司、牡丹江博远电脑经销有限公司分别签订了政府采购合同。截止起诉之日，牡丹江市财政局再无任何书面的、正式的行政处罚决定书送达给原告成峰亿通公司。可是，前述行政处罚决定的内容已经开始生效。
原告将采购人牡丹江大学向牡丹江市中级人民法院提起民事诉讼的同时，也在代理律师的帮助下，向行政主体所在地的牡丹江市东安区人民法院提起了行政诉讼，将牡丹江市财政局推上了被告席。
损失惨重 京城求救
眼巴巴地看着一连串追偿合同违约场景接踵而至，原告成峰亿通公司的法定代表人谭春成董事长在束手无策、非常无奈的情况下，慕名专程来到北京，向多年从事政府采购法律制度研究的北京市辽海律师事务所主任、高级律师谷辽海先生求助。当天，谷律师即为其拨开了迷雾。
谷辽海律师说，我国《政府采购法》第四十三条明确规定，政府采购合同适用合同法的规定。根据我国《合同法》，合同生效后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。任何一方都不得擅自变更、解除、中止或终止合同。依照我国《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。由于我国的政府采购合同为民事合同，自采、供双方正式签订书面的政府采购合同之日起生效。合同的变更权或撤销权只能有人民法院或者仲裁机关来行使，其它任何机关均无相应的权力。政府采购合同生效后，合同的有效要件是否符合法律规定，有权行使管辖权的只能是人民法院或者仲裁机构。
谷辽海律师接着说，财政局的行政处罚决定违反了处罚法定的基本原则，所进行的行政处罚在程序上严重违法。谷律师指出了具体理由：其一，串标必须是两个以上的行为人在主观上存在着共同的故意，客观方面必须有行为人的共同行为。财政局仅仅以另一家投标供应商的投标文件与原告存在着相同之处，就认定原告存在着串标，显然是缺乏事实根据的。其二，政府采购合同生效后就排除了财政部门的行政主管，合同的有效要件是否符合法律规定，有权行使管辖权的只能是人民法院或者仲裁机构。财政局所适用的法律条款只是针对政府采购合同签订之前、缔约过程中的违法行为，财政部门才有权主管。其三，行政规章与法律相冲突的无效。我国《合同法》没有规定，行政主体有权对合同一方当事人行使处罚权，被告援引财政部的相关条款，对原告进行处罚显然是违反了处罚法定的基本原则。其四，行政处罚在程序上必须符合法律规定，即使违法行为证据确凿、事实清楚，还需要履行相应的法律程序，必须赋予行政相对人相应的救济权力，比如较大数额罚款的听证程序、行政复议、行政诉讼等，这些程序都必须履行告知义务，必须在行政处罚决定书中体现出来。
最后，谷辽海律师告诉记者，原告与被告正式签订的政府采购合同应依法受到保护。由于被告的擅自变更合同的违法行为已经给原告造成了巨额的经济损失。自从参加政府采购投标活动，两个多月以来，原告聘请多位员工制作投标文件，多位高级管理人员无数次地来回在两个城市奔波，前后支付交通住宿费、员工酬金、电话、办公等各项费用合计164046.80元；为了履行政府采购合同的义务，原告第一个签订的合同所应该承担的违约金是388454元，第二个合同已经损失货款81855元；如果能够如期地履行所中标的政府采购合同，原告至少可以获得预期利润45万元；前述四项合计1084355.80元为原告因被告的行为所致的损害事实。为此，原告根据我国《政府采购法》、《合同法》以及其他法律的有关规定提出民事诉讼。