读於兴中的“法治三篇”

王家国 张红梅

近来，我在读书中有幸读到了於兴中先生的几篇好文章，最有代表性的个人觉得是这三篇，即《作为法律文明秩序的“法治”》、《在中国实施人权公约的文化意义》和《强势文化、二元认识论与法治》(以下皆用文题首字代替全称)，於先生基于对中国德治传统的深度理解和对西方法治文明的高度把握，对现代中国法治建设进程中诸多现象和问题进行了深切反思，文章多以对“法治的理论分析与反思”为主基调，融贯中西，研读起来确实是精神享受。故此想推荐同道者一读，一并将自己的所学所思形诸于文，以期交流。

一、文章的大体介绍首先我们从《作为法律文明秩序的“法治”》这一文入手，这篇文章可以大体浓缩为“一个观点、两对矛盾、三性文明、四大因素”。“一个观点”即通过对法律文明秩序的法理解析和作为“法律文明秩序”的法治的反思，提出“一个完全建立在智性和法律之上的社会，也就是一个法治的社会，它只能造就一堆现世主义的个人主义者，却孕育不出秉性健全的人来。”请大家注意这句十分憾人心魄的话语，读到这里时不知道大家有无同我一样的感觉：心灵向下猛地一沉，然后陷入沉思。
“两对矛盾”，一是智性与灵性之间的矛盾，即文章讲到的，“法律文明秩序是人的智性对社会生活的反映，但同时也是对人的向善的能力的怀疑”。用哲学的话讲就是灵与肉的矛盾，当我们以一种智性的法律来规范和肯定人类社会的时候，我们同时就是在对人的原始向善能力的否定。另一对矛盾即是在文章第三部分提出的“人生的意义”与“人生的必需”之间的矛盾，实际上二者代表着德治与法治之间的选择上的矛盾，法治为人们追求自己的利益（即人生的必需）提供了一个共同的规则或平台，但它做到的只是不让人使坏，不做坏事，却无法从灵魂深处促发人们去做好事，即向善，而后者才是“人生的意义”。
“三性文明”即宗教文明、道德文明和法治文明，与之相应的社会秩序便是宗教文明秩序、道德文明秩序和法治文明秩序，文章的深刻之处不在于讲出这三个文明形态，而是基于对人本性的分析与建构的基础演绎出了这三性文明，即心性、智性与灵性，三者是并存的关系，并从这并存关系理论的基础之上推演出这三个文明形态都是“人的秉性的反应”的论断。这在《在中国实施人权公约的意义》一文中作了进一步的总结，关于这一论点的伟大革命性意义我放到后面还要细讲。
“四个要素”即法律文明秩序包括法治理想为主导的权威系统、以权利和法律为足以的范畴系统、以司法制度为足以的社会制度安排以及以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。於先生在多篇文章中都重复讲解和复述他的这一观点。
《在中国实施人权公约的文化意义》一文所要解决的是在传统的、德治的、以心性文化为主导的社会，如何建立或移植现代的、法治的、以智性文化为主流的“法治”，作者最后采取的是折中综合的办法，即文章最后归纳的“从而使中国一维的道德文明秩序走向道德－－法律型的两维的文明秩序”。
《强势文化、二元认识论与法治》是我最爱看的一篇，也许因为它是对认识论问题的探讨，而这正是我的兴趣之点。文章从认识论上寻找中国法治情结的形成原因，遗憾的是，这方面的分析和讨论好象还不够深入，或者说，分析的内容让人看得还不够过瘾。文章主要谈的是中国现代出现法治情结的原因分析，为此作者先破题，讲述什么是法治，什么是法治情结，然后再解题，提出为什么在中国现在出现法治情结，如此醉心于法治的6大成因，并重点讲解了强势文化和认识论两大原因，最后以总结与反思结束全文。

二、文章的思想与结构据我个人所对文章了解和把握的程度来看，我觉得於兴中先生始终在向我们传递一个信息，即就是走出唯法而治，因为法治不是最终的善。但这里大家需要保持清醒认识的一个问题是，走出唯法而治不等同于走出唯律而治，也就是说，法治不只仅仅包括律治，法治这一概念它同时还包含法律意识的培育、法治文明的历史沉淀、法学教育的普及、法学大师的活跃、政治斗争的平衡乃至经济社会的综合发展等诸多因素和内涵。在这一点上，於兴中先生在《作为法律文明秩序的法治》一文中之表述显得有进一步讨论的余地，他的“四因素说”完全是在谈“律治”的因素问题，而我的观点是“律与法”是两个不同的概念，律是规则，是技术形式，法是精神，是内容本质。法治中包含着依律而治的技术要求，同时也包含着依德而治、公平正义的内容本质。当然文章向我们透露的走出唯法而治的观点已经是十分重要和深刻的了，至于争议或个人观点后文再述，这一点上希望能得到更多的探讨。
这三篇文章基本可以形成一个整体，现在来看其内容与结构问题，首先内容上看，三篇文章都是“法治”，《作》文讲的是作为文明形态之一“法治”问题，《在》文讲的是中国落实人权公约过程中的法治建构问题，《强》文则是对中国法治建设的文化背景和认识论基础的批判与反思，三篇文章在结构上或关系上可以表述为“不同层面、相互递进”。具体而言，《作》文是从文明或文化层面对作为文明形态的法治进行了法理分析，而《在》文则进入了实践领域，就中国落实人权中的法德二维并治模型建构的实践探讨，最后《强》文则从哲学反思的层面和高度指出“法治不是最终的善”，并呼吁走出唯法而治的歧路，三文相互递进，层面清晰，逐步深化。

三、心得与反思这里我简章的想讲三点。一是批判的精神。读完三篇文章，浑身不知不觉地充满了一种震奋的力量，这种力量也许就是来自于其字里行间的批判与反思精神。而这种反思与批判精神对于我们这些接近西方法治文明价值观比较多的年青一代来说无疑是一记棒喝。从19世纪中期晚清的大规模修宪立法、学习洋务活动为起点，德法之争就从未真正间断过。当时在清末为“礼法之争”，以沈家本为代表的法治派最终通过自身的努力以及日本等外国专家的配合，完成了中国历史上较为“时髦”的近代法律体系，请注意，我在这里用的一个概念是“时髦”，而不是什么“科学”、“合理”、“完善”等概念，因为在当时的国际背景和历史条件下，他们所进行的立法工作是在一个没有法治文明熏陶、没有法治精神支撑、人治和专制传统十分浓厚的国度里所进行的，甚至晚清政府的国家意志是愚民的，为保全王位而走的形式主义罢了，这种“立法”与其说是立法，不如说是“定律”。也正是从这里开始，中国人观念中的“法律”概念便逐渐成了一个前偏后正、轻法重律甚至去法存律的怪胎，所以时至今日仍然有好多中国学者们认为“法律就是规则”，当然在西方也有法律是“规则治理的事业”之说乃至有纯粹法学。但试想一下，我们有了民法，但我们讲过诚信没有？我们有了刑法，但我们有过司法公正没有？一如一国有了宪法，国民就能享有真正完整意义的人权吗？！试回想一下西方法治文明建设历程，有多少不是经过法治精神的、经济危机的阵痛、政治着急的平衡与反思。所以强势文化送给我们的（或者我们从中所学习到的）只是“律”而非“法”。它是一个只有形式没有精神内容的东西，一个没有历史文化沉淀为背景的移植或叫杂交，逾淮为枳不复为橘。中国走上法治之路与其说是历史的必然，勿宁说是一个伟大而无奈的“政治决定”，一如我们的市场经济建设那样，这是一个跨世纪的悖论。
二是人本的关怀。最能体现这一关怀的便是《作》文中最后那句充满柔情却又无比震撼的转折复合句，即“一个完全建立在智性和法律之上的社会，也就是一个法治社会，只能造就一大堆现世主义的个人主义者，却孕育不出秉性健全的人来。”他还说，法治一元的文明秩序，充其量只能给人的智性的开发提供一片乐土，但却无助于心性和灵性的培养。法治文明秩序是理性主义指导下的一种社会秩序理想，想追究其理想逻辑起点，也许我们要追溯到亚里士多德的那句“人是政治（社会）的动物”的断论，因为我们是社会的，所以我们需要一个秩序化的存在形式，故而我们须是有规则制约的亦即法治的存在。但我们可以再问一句，人是政治的动物吗？或者这样问更适合于表达我的意思，即人只仅仅是政治的动物吗？人究竟是一种什么样的存在？这个问题其实人类一直在追问，考虑到今天也没有停止，在对这个问题的思考与追问过程中，让人类走上理性主义的道路之第一人应当算是柏拉图，但后来又把人类彻底带入理性主义对殿而迷失了、出不来了的就是康德，他把理性分成理论理性和实践理性，当然康德指出的这两条路最终分别为黑格尔与马克思分别继承并各自发展到顶峰。遗憾的是，在这个“会当临绝顶”的理性主义高处，我们却迷失了自己，找不到一个有血有肉的“人”。而於兴中先生在解决“人存在于各种各样关系中”这一命题时指出，人与自己的关系包括人的心性、灵性和智性三方面的发展，人与人的关系有建立在感情（感性）基础上的自然关系和准自然关系，建立在功利理性基础上的工作和交换关系，这一论说显然已走出了理性主义怪圈，再次确立了人的有感情、有灵魂同时也有理性的真实的存在，这才是真正的人本精神，这也是我在前面讲“三性文明”时所点到的。
三是综合的思维。哲学的思维是理性的、思辨的或者说是抽象的，这是因为它是哲学，它不是法学。法学作为一门独立的学科，是否也走哲学的思维模式，唯哲学是从呢，我看这是一个问题。答案是自明的，作为一门自称是独立的学科，应当走自己的路。看一下近代自然科学的发展历程就知道了，自然科学家虽然遵循的是哲学所强烈批评的原子论物质观，即形而上学的知性的思维方式，他们同样也取得了十分辉煌的成就。法学也应当而且必须有自己的认知方式或思维进路。哲学的任务是对知性知识的反思，解决思存关系问题，而法学的任务不仅要构勒公平正义的理想社会，还要构建文明秩序的当下社会，所以法学的认知世界的方式或思维进路就不能只是唯理性的，而必然是感性、知性和理性的并列共举，也就是於兴中先生指出的心性、智性和灵性的综合。在对法律文明、道德文明和宗教文明进行价值判断时，他说：“那么三者之间是否有高下、先进与落后之别呢？....我倾向于说三者之间同为人的秉性的反应，并无高下可言，只是侧重点不同”。当然，在这三个认知维度中，任何偏执于一方而忽视甚至否定其它认知维度存在的价值的研究理论或思路都将只是片面的，因而也无法说服对方，最显明的实例就是当今西方三大法学派的矛盾，即分析法学、实证主义和社会法学。而综合法学，以博登海默为代表的新兴一派，正成为西方法学发展的一个大趋势。因此，这种综合的思维模式的现实意义是很大的，甚至可以说是具有一定的革命性。它不仅对法学学科的健康发展有重要指导意义，对我们当下的经济发展理念、政治体制改革等都有很强的指导价值。

五、结语归根到底的一个问题是：什么是法治？我们要不要法治？用於兴中先生的话就是，法治是一种文明秩序，是以法律为核心建立起来的社会框架，其基础是理性的，其基本取向则是以理性为背景的规则中心主义。我觉得，换个角度讲，法治也可以理解为是人类从原始社会、农耕小农社会再走向商业文明社会所必然选择的一种生活样式，是人类实践理性从无治到德治再发展到法治，最终走向更高的无治的辩证运动过程的必然环节，所以在辩证法意义上讲，法治其本身就孕含着德治的因素，是对德治的扬弃而不是简单的否定。故而，在中国走上法治之路的诸多原因中，有两个不容忽视的原因是，中国改革开放迎来了经济，尤其是商业文明的快速起步，在这类似于自由资本主义阶段的市场文明初级阶段，我们更加迫切需要的或者说是严重缺失的正是法治而不是德治；其二，中国走向法治也符合实践理性辩证法，是人治走向极端以后的否定环节，正所谓物极必反。在一边是必然走向法治，一边是对法治的批判与反思之间，我们应该做的也许不是要抛弃法治或惧怕法治，而是如何建构起一个更有人性、更加实用的有中国特色的现代法治社会。


(未经许可谢绝转载)

作者信箱：homcountry@hotmail.com
联系地址：西北政法学院 研究生院7#207 王家国


贵州省贵阳市人民政府


贵阳市烟花爆竹经营储存安全管理规定（试行）

政府令第4号


《贵阳市烟花爆竹经营储存安全管理规定（试行）》已经2008年11月17日市人民政府常务会议通过，现予公布，自2009年1月1日起施行。









市长



二○○八年十一月二十四日



贵阳市烟花爆竹经营储存安全管理规定(试行)



第一条为实施国务院《烟花爆竹安全管理条例》、《贵阳市烟花爆竹安全管理办法》,结合本市实际，制定本规定。

第二条本市行政区域内经营、储存烟花爆竹，适用本规定。

法律、法规另有规定的，从其规定。

第三条本规定由市、区（县、市）人民政府组织实施。

市、区（县、市）人民政府应当建立由安监、公安、质监、工商、交通、城管（城市综合执法）、监察、财政、环保、教育、卫生、广电、供销等部门组成的烟花爆竹安全管理协调工作机构。

市烟花爆竹安全管理协调工作机构对本市烟花爆竹安全管理的组织领导、零售网点设置、应急救援、查处非法烟花爆竹等相关工作进行综合监督。

区（县、市）烟花爆竹安全管理协调工作机构负责组织本行政区域内烟花爆竹安全管理、应急救援和查处非法烟花爆竹等工作机制的建立和实施；监督烟花爆竹零售许可实施和烟花爆竹安全突发事件的处置；督促相关部门、乡（镇）人民政府、街道办事处履行烟花爆竹安全管理职责。

第四条安监、公安、质监、工商、交通、城管（城市综合执法）、监察、财政、环保、教育、卫生、广电、供销等部门应当依据有关法律、法规的规定负责烟花爆竹安全管理工作，并根据本部门职责实施本规定。

第五条 区（县、市）人民政府应当按照“保障安全、方便群众、统一规划、合理布局、总量控制”的原则，制定和组织实施本行政区域内烟花爆竹零售网点的设置规划。

第六条编制烟花爆竹零售网点设置规划，应当符合下列规定：

（一）不在集贸市场、展览（销）会、商场、居住小区及车站等公众聚集场所内设置烟花爆竹零售点；

（二）零售点周边100米范围内无加油站等易燃易爆危险物品生产、储存设施；

（三）零售点周边30米范围内无学校、幼儿园、医院等人员聚集场所；

（四）烟花爆竹零售点之间的距离，不得少于50米；店内面积不得小于10平方米，并符合防火要求；

（五）法律、法规以及当地人民政府的其他安全规定。

第七条禁止转让、买卖、出租、出借经营许可证，或者以欺骗、贿赂等不正当手段取得经营许可证从事烟花爆竹经营活动。

第八条禁止销售摔炮、拉炮、砸炮、打火纸、土火箭、地老鼠等经磨擦、撞击、挤压易燃、易爆的烟花爆竹。

第九条凡在本市行政区域内从事烟花爆竹批发的企业，应当持下列资料到烟花爆竹储存和经营所在地区（县、市）安监部门备案：

（一）《烟花爆竹经营(批发)许可证》原件、复印件；

（二）企业营业执照原件和复印件；

（三）安全生产责任制度、事故应急救援预案和安全管理制度，应急救援器材清单和操作规程；

（四）主要负责人、分管安全负责人、安全管理人员和仓库保管员、守护员安全培训考核合格证的原件、复印件；

（五）库区外部安全距离示意图和库区仓储设施平面图；

（六）具备相应资质的安全评价机构出具的评价报告；

（七）配送服务能力和配送车辆情况说明及车辆清单；

（八）所经营烟花爆竹的生产企业的《烟花爆竹安全生产许可证》复印件。

前款规定资料及相关信息发生变更的，批发企业应当及时向原登记备案部门办理变更登记。

第十条烟花爆竹批发企业应当在所批发的烟花爆竹产品上张贴本企业的防伪标识。

在限制燃放区域，批发企业可以在销售开始前20日给零售点配货。

在限制燃放区域烟花爆竹销售期结束后，烟花爆竹批发企业应当对所批发给零售点的未销售完的整箱(件) 烟花爆竹代为保管或者回收。

第十一条非限制燃放区域内的《烟花爆竹经营（零售）许可证》有效期限为1年，限制燃放区域内的《烟花爆竹经营（零售）许可证》有效期为20天。

第十二条区（县、市）安监部门受理烟花爆竹经营（零售）许可申请，应当对申请材料和经营场所的安全条件进行审查。对符合规定条件的，核发《烟花爆竹经营（零售）许可证》；不予核发许可证的，应当说明理由。

因烟花爆竹经营（零售）主要负责人、单位名称、经营场所发生变更的，经营者应当向原发证机关申请办理变更手续。

第十三条烟花爆竹零售经营，应当遵守下列规定：

（一）经营者及从业人员年龄16周岁以上、60周岁以下，身体健康，能够正常从事烟花爆竹零售活动；

（二）经营者、从业人员持有合法有效的安全资格证件；

（三）限制燃放区域，实行专店经营；

（四）张贴醒目的烟花爆竹安全警示标志；

（五）不得在经营场所内吸烟或者使用明火；

（六）在登记注册地点经营；

（七）法律、法规以及当地人民政府的其他规定。

第十四条烟花爆竹零售点储存的烟花爆竹每箱（件）净重不得超过30公斤，并不得超过下列数量：

（一）经营场所面积10—20平方米的，存放不超过50箱（件）；

（二）经营场所面积20平方米以上的，存放不超过100箱（件）。

第十五条在限制燃放区域烟花爆竹销售期结束后，零售经营者应当将未销售完的整箱(件) 烟花爆竹交原批发企业代为保管或者退回原批发企业。

第十六条烟花爆竹经营者运输烟花爆竹，必须遵守公安、交通部门的相关规定。

第十七条非烟花爆竹经营者,储存烟花爆竹不得超过3箱（件）或者重量不得超过100公斤。

单位或者个人需一次性燃放烟花爆竹超过3箱（件）或者总重量超过100公斤的，应当在临燃放前由烟花爆竹批发企业配送。

第十八条违反本规定第七条规定的, 由安监部门责令其停止非法经营活动，处2万元以上10万元以下的罚款，并没收非法经营物品及违法所得。

第十九条违反本规定第八条规定销售烟花爆竹的, 由安监部门责令停止违法行为，没收非法经营的物品及违法所得，对从事烟花爆竹批发的经营者处2万元以上10万元以下的罚款；对从事烟花爆竹零售的经营者处1000元以上5000元以下的罚款；情节严重的，吊销烟花爆竹经营许可证。

第二十条违反本规定第九条规定, 烟花爆竹批发企业未按规定登记备案的, 由安监部门责令改正，处5000元以上1万元以下的罚款。

第二十一条违反本规定第十条第一款规定的,由安监部门责令改正，处5000元以上3万元以下的罚款。

第二十二条违反本规定第十三条第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项规定的,由安监部门责令改正，处1000元以上5000元以下的罚款。

第二十三条违反本规定第十四条规定储存烟花爆竹的，由安监部门责令改正，没收非法储存的烟花爆竹，处1000元以上3万元以下的罚款；情节严重的，吊销烟花爆竹经营许可证。

第二十四条违反本规定第十七条第一款规定的，由安监部门责令改正，处100元以上500元以下的罚款；影响公共安全的，由公安部门依法予以治安处罚。

第二十五条本规定自2009年1月1日起施行。